臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,446,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第446號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱金城
張富貴
上二人共同 黃丁風 律師
選任辯護人 黃雅羚 律師
上 訴 人
即 被 告 傅文成
選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師
翁詩淳 律師
被 告 駱遠謨
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院102年度易字第160號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3687號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

邱金城緩刑參年，緩刑期間付保護管束；

張富貴緩刑貳年；

傳文成緩刑參年。

事 實

一、駱遠謨及邱金城、傅文成、張富貴等人均為計程車司機，駱遠謨與邱金城於民國101年9月8日（起訴書誤載為9月7日，業據檢察官當庭更正）23時20分左右，在基隆市○○區○○路00號前，因行車糾紛發生口角，駱遠謨先開車回家，於同日23時30分左右，換騎乘機車返回現場，與邱金城理論，兩人一言不合起爭執，邱金城竟與傅文城、張富貴等人，共同基於傷害駱遠謨身體之犯意聯絡，邱金城及張富貴2人徒手，傅文成則自其駕駛之車號000-00計程車行李箱，取出己有之球棒壹支，共同攻擊駱遠謨，致駱遠謨受有左側硬腦膜上出血、顱骨骨折、臉及上唇開放性傷口（各約1公分長）、顏面及多處肢體挫傷等傷害。

嗣經警據報前往處理，當場逮捕邱金城、張富貴、傅文成，並將駱遠謨送醫，且扣得傅文成所有供毆打駱遠謨所用之球棒1支。

二、案經被害人駱遠謨及其配偶黃怡珍訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵結起訴。

理 由甲、有罪部分（被告邱金城、張富貴、傅文成等3人部分）：

壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告邱金城、傅文成、張富貴及其等辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告邱金城、傅文成、張富貴等3人犯罪事實所憑證據及理由：㈠按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要；

即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年度上字第755號、28年度上字第3110號判例意旨可資參照）。

經查：上開事實，業據被告邱金城、傅文成、張富貴等3人於本院審理時均坦承不諱，互核相符，並有下列佐證：⑴告訴人駱遠謨於警詢時供稱：因邱金城挑釁我，猛按喇叭叫囂辱罵，不爽你下來打架，然後打我車窗，當時不想跟他起口角，開車回家換摩托車到現場，找其他老司機同行調解，邱金城以為我找他打架；

到場後，我被外面一位司機手持球棒襲擊頭部，安全帽順勢溜到地上，我撿起來，那個司機用球棒打我兩三次，我無法站立，且被架住毆打，打到眼睛看不到；

我發現手上有安全帽予以反擊等語（以上詳駱遠謨警詢筆錄）。

於檢察官偵訊時供稱：我從仁三路左轉愛三路，因綠燈開的比較慢，邱金城一直按我喇叭，我說那麼趕有什麼好處，他說我管那麼多，不高興來打架，他開到我車前，拍打我副駕駛座車窗，我車開回去，換摩托車到愛三路；

因開車多年，在基隆認識很多那邊老司機，想請他們講一講，不要這麼兇，我騎到愛三路，就被張富貴拉下車，一開始車沒倒，他又用力拉，人車倒地，安全帽也掉了，撿安全帽時，被球棒連續打了5、6棒，又被拉進騎樓毆打，雙眼瘀青，不清楚幾個人打，沒有辦法張眼，我把安全帽往前揮，他們把我推開後，把我架住，從後面揮棒，我的手機在我屁股口袋，面板都裂了，雙腿被打到瘀青腫起來，邱金城在揍我前還問住哪裡，我說三沙灣，邱金城說最好，就打下去了，被架住時，感覺背後有人用球棒打我等語（以上詳駱遠謨偵訊筆錄）。

於原審準備程序時供稱：去那裡沒犯意，被人從機車上拉下來，扯破衣服，且挨球棒就昏倒了，被人猛擊眼睛、嘴巴，醒過來時發現安全帽身上，反擊揮了他們，不明白他們怎麼會受傷，傅文成持球棒擊過來，我正好抓到他的球棒，後來看到警察抓我，我還問警察為何抓我等語（以上詳駱遠謨原審準備程序筆錄）。

於原審審理時供稱：一到場，被張富貴拉下機車，張富貴問邱金城是不是這個人，邱金城說是；

當時人車都被張富貴拉倒地，撿安全帽時，被人從後面打昏，等有意識時，已被架在騎樓裡面等語（以上詳駱遠謨原審審判筆錄）。

⑵目擊證人陳伯榕於警詢時供稱：當天聽到爭吵聲往窗外看，約5人在爭吵，其中一人拉住另一人衣領往騎樓內走，其他3人手持球棒跟進去，不知說什麼，拉衣領先動手打，另3人就一起動手，沒多久聽到砰的一聲撞鐵門聲音，我打電話報警；

被打的人有還手，當時3名手持球棒之人有敲打駱遠謨，亂打，敲打何處不清楚，沒看到駱遠謨被架進騎樓，當時看到一個人拉著他的衣領進騎樓，警方到場時雙方還在鬥毆等語（以上詳陳伯榕警詢筆錄）。

於檢察官偵訊時供稱：看到一名黑衣男子被3、4名計程車司機圍毆，兩個人拿球棒，其他拿什麼，距離有點遠看不清楚，看到被打的黑衣男騎車下車和計程車司機吵架，一開始以為他被計程車撞倒在地上，後來他們講話越來越大聲，看到計程車司機動手打他等語（以上詳陳伯榕偵查筆錄）。

於原審時供稱：約5人在爭吵，其中一人拉住另一人衣服往騎樓走，因為很遠，這個人是誰，認不出；

好像1個還是2個拿球棒，被害人有還手，應該是空手反擊；

警察到時，他們那3、4個人還在打那1個；

至於有2人拿球棒還是1個，可能有2個人吧，有點忘記了，記得就是有人拿球棒，類似扣案的這1支；

聽到外面有人在吵架、罵髒話聲音，看到計程車司機在爭吵，後來司機就動手打人，有罵三字經，他們動手打被害人；

開始一人跟另一人不知在爭執什麼，那個被害人被拖到騎樓，好幾個人就一起動手打被害人，被害人自我防衛還擊，被打的人不支倒地，好像先撞到鐵門；

當時被毆打的人是徒手還擊，是被迫還手；

打鬥的過程中有叫罵聲，內容沒聽得很清楚，可能有4人還是5人打被害人；

當天在5樓隔著窗戶往下看，剛好是面對著打架的地點，在我45度左斜下方；

看到駱遠謨騎車過來，跟計程車司機吵架，不知爭執什麼，邊講邊動手，就是打他（駱遠謨），一群人打一個人，打人的有武器，一開始可能是徒手，不知是踹還是推，然後就撞到鐵門，一群人打時，有人拿武器，出現類似球棍，1根還是2根不確定，有人是安全帽、有人是球棒，駱遠謨一直被打，他有起身反擊，有還手，印象中他沒搶下棍棒，因他倒地，一直被打；

駱遠謨有沒有拿安全帽打人，沒有印象等語（以上詳陳伯榕原審審判筆錄）。

⑶目擊證人周立文於警詢時供稱：聽到爭吵聲跑去看，約5人在爭吵，其中1人手持球棒敲1台機車；

然後5個人走到騎樓內不知說什麼，過沒多久，4個人往外面出來，留在騎樓那人衝出來拉住4人其中一人的手，說了一些話，然後放開手，4個人就開始罵三字經然後毆打他；

被打的人有還手，手持球棒之人有用球棒敲打駱遠謨，打哪裡不清楚等語（以上詳周立文警詢筆錄）。

於檢察官偵訊時供稱：看到有3、4人在騎樓圍著1個人吵架，突然3、4人中的1人，他用拳頭打，又看到有1人拿棒球棍過來打被圍的那1人，其他好像圍上去打；

被圍的那人有用拳頭反擊，他是徒手。

除1人拿球棒外，其他人沒拿東西；

拿球棒是傅文成，是後面來的等語（以上詳周立文偵訊筆錄）。

於原審時供稱：下班看到對面有人吵架，聽到罵髒話，他們就打起來，有人拿棒球棍去敲摩托車，4個打一個，被打的是駱遠謨，打的人是在庭的這3人，有人拿棒球棍，記得只有一個拿，是誰看不清楚；

駱遠謨用拳頭反擊，是被迫反擊，沒看到駱遠謨手上有拿安全帽，他的兩手都空的；

看到的是這支扣案的球棒，駱遠謨被打時，那支球棒一直在對方手上，對方沒換人打，後來打到騎樓鐵門那邊，更暗，裡面發生什麼樣鬥毆看不清楚，現場有沒有出現安全帽，沒有注意，警察來現場，有馬上壓制當事人等語（以上詳周立文原審審判筆錄）。

⑷此外，並有被告傅文成所有供毆打駱遠謨所用之球棒1支扣案可佐。

㈡綜上，被告邱金城、傅文成、張富貴等3人上開之自白核與事實相符，可以採信。

又本件告訴人駱遠謨，確因被告邱金城、傅文成、張富貴等3人之攻擊行為致受有左側硬腦膜上出血、顱骨骨折、臉及上唇開放性傷口（各約1公分長）、顏面及多處肢體挫傷等傷害，亦有駱遠謨之衛生署基隆醫院診斷證明書1紙附卷可資為憑，是被告邱金城、傅文成、張富貴等3人之攻擊行為與告訴人駱遠謨所受之傷害結果間，具有相當因果關係，是以本件事證明確，被告邱金城、傅文成、張富貴等3人之傷害犯行堪予認定，均應依法論科。

二、核被告邱金城、張富貴、傅文成等3人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

邱金城、張富貴、傅文成等3人彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依共同正犯論處。

三、原審以被告邱金城、張富貴、傅文成等3人犯罪事證明確，適用刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段等規定，並審酌被告邱金城、張富貴、傅文成等3人僅因告訴人駱遠謨前來理論，即心生不滿，仗著人多，圍毆告訴人，過程中並持球棒毆擊告訴人頭部，致告訴人受傷甚重，幸醫療得宜，始倖免於難，以其等僅因細故即萌傷害人之動機，目的在毆打他人成傷，行為時所受之剌激並非重大，僅係看人前來理論即生傷害犯意，毆打之手段殘暴，並有使用球棒，被告邱金城、張富貴、傅文成等人之素行，智識程度，犯罪所生之危害重大，再酌以被告邱金城係與被害人起衝突之人，且係第一位出手者，被告張富貴係徒手參與毆打者，被告傅文成係持球棒下手者，雖3人對結果之發生應同負責任，畢竟涉案情節有別，依上開各點綜合判斷，認為被告邱金城與傅文成應負較重之責任，被告邱金城、張富貴、傅文成等3人爰分別量處有期徒刑1年、10月、1年，以示懲儆。

又扣案之球棒1支，係被告傅文成所有，業據被告傅文成供明在卷，且係毆打被害人所用之物，該球棒應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨認原審對被告邱金城、傅文成、張富貴等3人量刑過輕，及被告邱金城、傅文成、張富貴等3人以已與告訴人駱遠謨和解，原審量刑過重為由，提起本件上訴。

惟本件原判決，已依被告邱金城、張富貴、傅文成等3人行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定。

經核並無量刑相差懸殊等裁量權濫用之情形，是檢察官之上訴及被告邱金城、張富貴、傅文成等3人之上訴指稱原判決量刑不當，均無理由，應予駁回。

四、末查，被告邱金城、張富貴、傅文成等3人已與告訴人駱遠謨和解，並賠償告訴人所受損害，被告邱金城最近5年未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，另被告張富貴、傅文成2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表3份附卷足憑；

本院認被告邱金城、張富貴、傅文成等3人因一時失慮致罹刑典，犯後於本院己坦承全部犯行，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院認為上開對被告邱金城、張富貴、傅文成等3人所宣告之刑以暫不執行為適當，被告邱金城爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，併依刑法第93條第1項規定，諭知應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。

另被告張富貴、傅文成2人爰依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告緩刑2年、緩刑3年。

乙、無罪部分（被告駱遠謨部分）：

一、公訴意旨略以：被告駱遠謨及邱金城、傅文成、張富貴等人均為營業小客車駕駛，駱遠謨與邱金城於101年9月8日23 時許（起訴書誤載為9月7日，業據檢察官當庭更正），在基隆市○○區○○路00號前，因行車糾紛發生口角，被告駱遠謨心生不憤，遂先駕車回家，然後騎乘機車返回現場，手持機車安全帽與邱金城理論；

兩人一言不合，邱金城竟與傅文城、張富貴等人，共同基於傷害他人身體之犯意，由邱金城及張富貴以徒手，傅文成則自其駕駛之車號000-00營業小客車行李箱取出棒球棒，共同攻擊駱遠謨，被告駱遠謨亦基於傷害他人身體之犯意，手持安全帽反擊，因而致駱遠謨受有左側硬腦膜上出血、顱骨骨折、臉及上唇開放性傷口、顏面及多處肢體挫傷害等傷害，邱金城因而受有左側額頭及右手擦傷與左手挫傷等傷害，傅文成因而受有頭部外傷合併頭皮挫傷及頭暈等傷害。

嗣經警據報前往處理，當場將邱金城、張富貴、傅文成等人逮捕，將駱遠謨送醫，始查悉上情。

因認被告駱遠謨此部分，涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年台上字第656號、29年上字第3105號判例可參。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。

又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。

三、公訴人認為被告駱遠謨涉嫌刑法第277條第1項之傷害罪嫌，無非係以告訴人即同案被告邱金城、傅文成之指訴，證人即同案被告張富貴之證言，證人周立文、陳伯榕、杜世傑、杜俊傑之證言，告訴人邱金城、傅文成之診斷證明書，扣案之球棒乙支等證據為憑。

檢察官上訴理由補充：被告駱遠謨與告訴人邱金城、傅文成係彼此互毆，並各受有傷害，此有證人即到場處理警員王仕豪、蔡明斌到庭證實，依實務見解，互毆不得主張正當防衛，原審認被告駱遠謨係正當防衛，且無過當情形，而判決被告駱遠謨無罪，其認事用法恐有違誤。

四、訊據被告駱遠謨，堅決否認涉有傷害犯行，略以：到現場沒有要傷害人的意思，被張富貴從機車拉下來，人車倒地，張富貴就問邱金城是不是這人，邱金城說是，當時要撿安全帽時，就被人從後面打昏，被人猛擊眼睛、嘴巴，醒來時發現安全帽在身上，反擊揮了他們，不明白他們怎麼受傷，傅文成持球棒擊過來，我正好抓到他的球棒，看到警察抓我，還問警察為何抓我等語置辯。

五、經查：㈠告訴人邱金城稱：駱遠謨安全帽揮過來，我也打過去，駱遠謨安全帽揮7、8下，我被打倒在鐵門旁邊云云。

但查，被告駱遠謨稱：被人毆打，醒來時發現安全帽在身上，才反擊揮打等語；

參照目擊證人周立文、陳伯榕均稱：所見駱遠謨係徒手反擊，而證人即員警蔡明斌亦證稱：現場沒人說用安全帽打的，當時沒人說有拿安全帽攻擊等語，綜上，足認被告駱遠謨被打時基於身體本能持安全帽進行揮打，並非主動持安全帽進行攻擊行為；

所以證人陳伯榕與周立文才一致證稱：沒看到被告駱遠謨用安全帽打人及告訴人邱金城在員警到場時，未向員警指訴被告駱遠謨有持安全帽打他，暨員警亦未查扣安全帽。

㈡告訴人傅文成稱：從車上拿棒球棒去嚇阻，一下去駱遠謨將我的棒球棒搶走，從我頭上打下去，我倒在地上，警察就到了云云。

但查，告訴人傅文成係從計程車上取出球棒，到場持以毆打被告駱遠謨等情，業如上述認定，其根本不是前來勸架或嚇阻之人；

另傅文成於原審審理中陳稱：駱遠謨的傷，會不會是我跟他拉扯間造成的。

再參以證人即到場員警王仕豪於原審審理中證稱：到達時，他們正拉扯扭打，沒有揮擊，他們就是拉扯，駱遠謨跟另外2個；

另證人即到場員警蔡明斌於原審審理中亦證稱：到場時，看到球棒在駱遠謨手上，大概3、4個人圍在一起，他手上拿那一根棒子，沒看到揮舞的動作，大家在搶那個棒子等語；

綜上，可知告訴人傅文成並非一到場就為被告駱遠謨搶走球棒，而係被告駱遠謨與傅文成經過一番拉扯，駱遠謨始搶得球棒，且被告駱遠謨根本沒有持告訴人傅文成之球棒攻擊傅文成之頭部，是告訴人傅文成所為之指訴明顯不實。

㈢目擊證人周立文證稱：當天駱遠謨是用拳頭反擊，是被迫反擊等語；

另目擊證人陳伯榕亦證稱：被毆打的人，徒手還擊，是被迫還手等語。

由上2位證人之證言可知，被告駱遠謨係處於遭邱金城、張富貴、傅文成等3人聯手持械圍毆下，才被迫還手反擊之行為。

查，告訴人邱金城所受傷害為左側額頭及右手擦傷與左手挫傷等傷害，傅文成所受傷害為頭部外傷合併頭皮挫傷及頭暈等傷害，確有可能係被告駱遠謨為求脫身避險而採取之拉扯、身體本能揮擊行為所造成者。

按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」

刑法第23條前段定有明文。

刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而侵害之法益，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者而言。

被告駱遠謨在遭邱金城、張富貴、傅文成3人聯手以徒手、持球棒圍毆，被打到左側硬腦膜上出血、顱骨骨折、臉及上唇開放性傷口（各約1公分長）、顏面及多處肢體挫傷等傷害之急迫情況下，為求防衛自己之生命、身體安全，以安全帽及拉扯搶下的球棒，基於身體本能之揮擊，雖造成告訴人邱金城左側額頭及右手擦傷與左手挫傷等傷害，傅文成頭部外傷合併頭皮挫傷及頭暈等傷害，但被告駱遠謨之拉扯及揮擊行為，主觀上係出於防衛意思，實施之時間符合急迫性之條件，客觀上拉扯及揮擊之行為亦具有必要性，實施之結果即被侵害法益具有權益均衡之相當性，難認防衛過剩，應有正當防衛阻卻違法規定之適用。

公訴意旨指被告駱遠謨係基於傷害他人身體之犯意，手持安全帽反擊，實有違誤。

六、綜上，被告駱遠謨之拉扯及揮擊行為既成立正當防衛，且未防衛過當，有阻卻違法情事，依法自應為被告駱遠謨無罪之諭知。

檢察官上訴仍執前詞而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告駱遠謨確有本案傷害之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2款、第93條第1項，判決如主文。

案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。