臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,684,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第684號
上 訴 人
即 被 告 徐劉淑媓
選任辯護人 何啟熏律師
洪文浚律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第1133號，中華民國103年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22096號，移送併辦案號：102年度偵續字第331號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

徐劉淑媓犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月拾伍日，如易科罰金，以銀元陸佰元即新台幣壹仟捌佰元折算壹日。

犯罪事實

一、徐劉淑媓係桃園縣桃園市○○○街0號2樓「全緯建設股份有限公司（下稱全緯公司）」之董事，呂明正則為全緯公司之董事長。

詎徐劉淑媓明知僅於民國84年5月4日買得位在桃園縣桃園市○○街00號地下1樓建物（建號係桃園縣桃園市○○段0000號，下稱莊二街建物）所坐落桃園縣桃園市○○段000地號之土地所有權，並以之與全緯公司合建推出「EQ別墅」建案，復明知「EQ別墅」建案完售後其並未另行出資向全緯公司購買「EQ別墅」建案銷售剩餘之莊二街建物持分（即上開莊二街建物所有權之1萬分之5908持分，下稱售餘持分），竟基於偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，未經呂明正之同意或授權，先委由不知情之代書謝淑媚，於93年7月13日，在不詳地點，盜用全緯公司及呂明正之印章，製作不實之徐劉淑媓向全緯公司呂明正以買賣總價金新臺幣（下同）330,671元購買莊二街建物售餘持分之買賣所有權移轉契約書及莊二街建物售餘持分之土地登記申請書，再於93年8月9日持向桃園縣桃園市○○○街000號「桃園縣桃園地政事務所」，申請將莊二街建物售餘持分由全緯公司（出賣人/義務人）處辦理移轉登記與徐劉淑媓（買受人/權利人），致不知情之承辦公務員於翌日（即93年8月10日）將此等不實事項登載於其職務上所掌之建物登記謄本上，足以生損害於地政機關對於建物登記之正確性及全緯公司、呂明正之權益，嗣因呂明正調閱莊二街建物之土地登記申請書等相關資料後，始悉上情。

二、案經呂明正訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人呂明正於檢察事務官詢問時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據，然仍得作為彈劾證據使用。

㈡證人呂明正、范素琦、謝淑媚於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

查證人呂明正於偵查中業經具結而為證述，且於本院審理時經被告、辯護人行交互詰問，辯護人亦未釋明其於偵查中之供述有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

另被告、辯護人及檢察官均不否認證人范素琦、謝淑媚偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告徐劉淑媓矢口否認有何偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊係以200萬元價購莊二街建物售餘持分，且該建物之移轉登記係獲全緯公司呂明正概括授權云云。

然查：㈠被告為全緯公司之董事、告訴人呂明正則係全緯公司之董事長，被告於93年7月13日，在不詳地點，委由代書謝淑媚蓋用全緯公司及呂明正之印章，製作徐劉淑媓向全緯公司呂明正以買賣總價金330,671元購買莊二街建物售餘持分之買賣所有權移轉契約書及莊二街建物售餘持分之土地登記申請書，再於93年8月9日持向桃園縣桃園市○○○街000號「桃園縣桃園地政事務所」，申請將莊二街建物售餘持分由全緯公司處辦理移轉登記與被告，並於翌日（即93年8月10日）辦畢移轉登記等情，為被告所不否認，核與證人謝淑媚於偵查中所證相符（見101年度偵字第22094號卷第88頁），且有桃園縣桃園地政事務所102年4月19日函附之土地登記公務用謄本（部分）、建物登記公務用謄本（建號全部）、桃園縣桃園地政事務所網路申領《異動索引》、土地登記申請書、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、全緯公司變更登記表、董事監察人名單、建築改良物所有權狀等在卷可憑（見101年度偵字第22094號卷第34至46、50至53頁），此部分之事實堪予認定。

㈡被告辯稱係出資200萬元向全緯公司出資價購莊二街建物售餘持分部分：⒈證人徐鴻進於本院審理時雖證稱：伊是全緯公司之前董事長，EQ別墅建案的銷售價格都是由伊決定，伊有將EQ別墅的停車位出售給被告，價格為4個車位200萬元等語（見本院卷第65頁背面、66頁），然全緯公司於台北富邦銀行股份有限公司設有000000000000號、000000000000號等2個帳戶，其中第000000000000號自93年1月1日至同年12月31日止皆無交易明細資料，而第000000000000號（原富邦銀行帳號000000000000號）帳戶雖有徐鴻進於93年11月1日匯入款項350萬元及被告於同日匯入250萬元、200萬元之紀錄，而上開3筆款項旋於2日後（即93年11月3日）匯出，此有臺北富邦商業銀行股份有限公司中正分行財富管理102年7月4日北富銀中正字第0000000000號函暨所附該銀行第000000000000號帳戶之資金往來明細表可憑（見101年度偵字第22096號卷第74至76頁），是被告匯款予全緯公司之時間為93年11月1日，距本件系爭莊二街建物售餘持分辦理移轉登記之日（即93年8月10日）已逾2個月，客觀上已難認與上開建物之買賣有關，且被告匯款之金額為250萬元、200萬元，亦與上開土地建築改良物買賣所有權移轉契約書所載之買賣價金為33萬671元不符，更見被告於93年11月1日之匯款與本筆買賣無涉。

⒉證人徐鴻進雖於本院審理時證稱：出售上開莊二街建物售餘持分與被告時，沒有約定買賣價金支付之時間，全緯公司在92年國稅局的報表帳列就有登記股東往來欠我1500多萬，所以在92年底股東有開會要結束營運，在93年我還繼續付稅金、費用、員工遣散費，所以我就決定賣車位來解決債務，我本來想用買賣車位價格抵銷，但請教會計師，會計師說最好不要這樣，建議將買賣價金匯到公司再領出比較好，所以我就告訴我太太買賣車位的價款匯到公司等語（見本院卷第66頁），然證人徐鴻進與被告為夫妻關係，其所證難免偏頗，且本件若確係被告向全緯公司購買系爭莊二街建物售餘持分，則何以未簽訂私契，且未依一般不動產交易之慣例，於辦理不動產移轉登記之前，付清價金，何況證人即告訴人呂明正於本院審理時亦證稱：被告將莊二街建物售餘持分辦理移轉登記一節，伊事先並不知情等語（見本院卷第63頁背面）。

是證人徐鴻進所證顯係迴護被告之詞，不足為有利於被告之認定。

㈢被告辯稱該辦理系爭莊二街建物售餘持分之移轉登記係獲全緯公司呂明正概括授權部分：⒈依證人即告訴人呂明正於檢察事務官詢問時所稱：我於84年4月間入股全緯公司，該EQ別墅建案是由被告於84年5月間取得土地後，85年9月間以全緯公司名義起造，屬被告等人所有，僅因我入股全緯公司後，故改為由全緯公司管理，收取管理費。

我於臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續一字第14號、100年度偵續字第111號、100年度偵字第12645號案件中供稱「82年全緯公司就成立了，我是86年進到全緯公司，我擔任全緯公司董事長之前全緯公司就已經在做EQ別墅的建案，我們新入股的只收5%的管理費，建案讓他們做完。

所以（86年4月7日改組後第一次股東會議）特別註明EQ別墅建案是他們（即被告及徐鴻進）個別所有」等語屬實。

我確實有同意被告與徐鴻進繼續以全緯公司名義銷售該EQ別墅建案等語（見101年度他字第1851號卷第97頁）；

於臺灣桃園地方法院97年度重訴字第400號民事案件審理時證稱：伊僅為全緯公司掛名負責人，因為是董事長，對外代表公司，但徐鴻進是總裁，所以事情是徐鴻進在決定的，公司賣房子也是徐鴻進決定，再由伊對外簽約。

若徐鴻進不同意需再調整等語，此有臺灣桃園地方法院102年度聲判字第39號刑事裁定可憑（見本院卷第113、115頁），及於本院審理時證稱：全緯公司的大小章都是由財務經理范素琦保管等語（見本院卷第62頁背面），雖可認告訴人呂明正僅係全緯公司之名義負責人，實際負責人則係證人徐鴻進，被告並授權證人徐鴻進以全緯公司之名義銷售EQ別墅建案房屋之事宜。

然查，本件被告以買賣為原因將系爭EQ別墅建案售餘持分辦理移轉登記係屬虛偽，已如上述，自非告訴人呂明正授權徐鴻進「合法出售」系爭EQ別墅建案房地之範圍，是被告辯稱其就系爭EQ別墅建案售餘持分辦理移轉登記，業經告訴人呂明正概括授權云云，洵無足取。

⒉證人范素琦於偵查中雖證稱：系爭EQ別墅建案之土地是被告及其先生徐鴻進出資購買，後來被告以該等土地與全緯公司合建，但資金都是由被告及其先生徐鴻進所出，後來該處大部分建案都賣出，只剩下一些車位，因為一開始是被告及其先生徐鴻進出資購買房地，所以最後剩下的被告當然要登記回自己所有，且當時全緯公司要停業，告訴人呂明正都知道此事，也知道被告有取全緯公司及負責人等印鑑資料辦理系爭房地之過戶，後來因為雙方不合，所以告訴人才會找問題提告等語（見101年度偵字第22094號卷第30、31頁），然其亦證稱：「（檢察官問：當時被告有無經過告訴人同意而辦理系爭房地之過戶事宜）告訴人都知道這件事情」等語，因此，被告當時究竟只是單純「知道」或確實「同意」被告將系爭莊二街建物售餘持分辦理移轉登記顯有不明。

而告訴人已於本院審理時明確證稱：被告將上開莊二街建物售餘持分過戶給她自己沒有知會我，我都不知情等語（見本院卷第63頁背面），是尚難以證人范素琦所證，為有利於被告之認定。

⒊證人即代書謝淑媚於偵查中證稱：辦理莊二街建物售餘持分時，我是跟范素琦拿告訴人呂明正及全緯公司之印章及身分證，當時呂明正及全緯公司應該有同意辦理莊二街建物售餘持分辦理過戶登記。

因為不止此案，其他相關建物過戶登記，我也是依此模式向范素琦拿呂明正及全緯公司之印章及身分證辦理過戶，當時都沒有出什麼問題等語（見101年度偵字第22094號卷第88頁），然證人謝淑媚亦證稱：我不知道莊二街建物售餘持分有無簽訂私約之買賣契約及被告有無給付買賣價金，我只處理公契部分等語（見同上偵查卷），可知證人謝淑媚受託辦理系爭莊二街建物售餘持分時，並非得告訴人之委託，且不知被告有無支付買賣價金，其所證亦不足為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告上開所辯，均無足取，被告行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

㈤辯護人雖聲請向桃園地政事務所調閱該所92年9月9日桃資登字第457780號、93年1月6日桃資登字第003370號土地登記申請書，以證明全緯公司之停車位出售，係由徐鴻進決定，不須由告訴人呂明正各別授權才能辦理所有權移轉登記云云，然告訴人呂明正確有授權證人徐鴻進就上開EQ別墅建案之「合法」買賣辦理所有權移轉登記，已如上述，且上開2次不動產移轉登記之買受人分別是呂富雄及林玉束，均非被告，此有上揭桃園縣桃園地政事務所網路申領《異動索引》可憑（見101年度偵字第22094號卷第40頁，是本院認無再調閱之必要，附此敘明。

三、按不動產買賣而為所有權移轉登記，只要當事人文件備齊，形式程序合法，地政機關即應登載於職掌之公文書，並無所謂實質審查權（最高法院89年度台非字第38號判決參照）。

查被告明知其與全緯公司間就莊二街建物售餘持分並無出價購買之買賣關係，且未經告訴人呂明正及全緯公司同意，盜用呂明正及全緯公司之印章，並以「買賣」為移轉登記原因委由不知情之代書謝淑媚向地政機關代辦所有權移轉登記事宜，使地政機關為不實登記，而生物權變動效果，足生損害於地政機關對地政登載管理之正確性及呂明正、全緯公司之權益，是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第214條使公務員登載不實罪。

被告偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

而被告盜用呂明正及全緯公司印章之行為為偽造私文書之部分行為，亦不另論罪。

被告以一行使行為，同時觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實2罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。

被告利用不知情之謝淑媚至地政機關辦理移轉登記，為間接正犯。

又被告所犯行使偽造私文書罪部分雖未經起訴，然與起訴部分具有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦審理，本院自應併予裁判，附此敘明。

四、原審以被告犯行，事證明確，予以論科，固非無見。然查：㈠被告所犯行使偽造私文書罪部分雖未經起訴，然與起訴部分具有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦審理，已如上述，原判決未對此部分為判決，自有未當；

㈡被告行為後，刑法第41條已有修正，原判決未為新舊法之比較，亦有違誤。

被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為全緯公司董事，於委託地政士謝淑媚辦理土地登記申請時，竟為圖一時之便，而為本案行使偽造私文書罪及使公務員登載不實文書之犯行，足生損害於地政機關對於土地登記管理及所有權狀發給之正確性與告訴人呂明正及全緯公司，且迄未與全緯公司和解，賠償其損害，且犯後不知己過，飾詞狡辯，所為誠屬不該，惟念被告已屆66歲高齡，與呂明正間有諸多訴訟糾紛在案及本案行為前並無刑案經判刑或執行之刑事紀錄，暨衡諸被告之犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

又被告犯罪係在96年4月24日前，且所犯之罪並無不得減刑之例外情形，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定減其宣告刑二分之一。

又於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，被告行為時刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」

，而當時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。

嗣刑法第41條再於95年7月1日修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」

、於98年9月1日刑法第41條第1項、第8項修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」

、再於98年12月30日修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。

但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」

，比較被告之行為時法、中間時法及裁判時法，以被告行為時之刑法第41條規定對被告最為有利，則應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，就被告減刑後之有期徒刑，諭知其易科罰金之折算標準。

五、次按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列，原判決竟依該條予以沒收，非無違誤，此有最高法院48年台上字第113號刑事判例意旨足資參照。

被告盜用告訴人呂明正及全緯公司之印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列，自無需宣告沒收，附此敘明。

六、末按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。

本件雖係由被告提起上訴，然因原判決未適用刑法第216條、第210條之罪不當而經本院撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，不受刑事訴訟法第370條前段禁止不利益變更之拘束。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、第55條、95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。