臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,868,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第868號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 胡寶玉
即 被 告
選任辯護人 張祐豪律師
被 告 潘乙德
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第605號，中華民國103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第339號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡寶玉共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

潘乙德共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣胡寶玉與陳明祥原為男女朋友，陳明祥提供新北市○○區○○○路00巷0號1樓租屋處之其中一個房間供胡寶玉居住，民國101年9月間，陳明祥因胡寶玉於網路結識潘乙德（前因侵入住宅竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7076號判決處有期徒刑七月，經本院100年度上易字第832號判決駁回上訴確定，101年4月14日執行完畢），而與胡寶玉分手，胡寶玉即陸續持上址大門及房間鑰匙進入上址，將其物品搬離，嗣陳明祥將該房門鎖重新更換，將其中一個房間提供楊斯慧使用。

詎胡寶玉與潘乙德竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年11月14日晚間8時許，以胡寶玉所持有之上址大門鑰匙進入，胡寶玉見其原居住房門遭上鎖，而潘乙德在胡寶玉要求下徒手破壞房門進入（毀損部分，未據告訴），二人並共同利用不知情之姓名年籍不詳之搬家回收成年工人，將陳明祥所有之冰箱1臺、冷氣機2臺、電視機1臺、烘衣機1臺、烤箱1臺、床墊3個、辦公椅7只、化妝臺1組搬運至貨車上，將上揭物品全數賣予該名工人，得款新台幣（下同）3,500元，潘乙德並以其中之200元購買咖啡飲用。

同日凌晨1時許，陳明祥與楊斯慧返回上址時，發現凌亂不堪，報警處理，為警在楊斯慧房間化妝臺旁採得菸蒂1支，復於客廳桌上採得遺留飲料吸管及菸蒂各1支，在該等物品採得檢體送驗結果，發現檢出之DNA-STR型別與胡寶玉、潘乙德DNA-STR型別相符，通知潘乙德及胡寶玉到案說明，始悉上情。

二、案經陳明祥、楊斯慧訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人即告訴人楊斯慧、證人即共同被告潘乙德於審判外之陳述，上訴人即被告胡寶玉不同意作為證據（原審卷第22頁背面），依據上述規定，證人楊斯慧、潘乙德二人於審判外之陳述，不作為認定犯罪事實之基礎。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

且當事人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

有關證人即告訴人陳明祥、證人蘇添財於審判外之陳述，胡寶玉對前者明示同意作為證據，對後者則未聲明異議（原審卷第22、107頁），因該等陳述均屬合法作成，與待證事實有關連，又無證明力顯然過低等瑕疵，作為證據充足全案事實認定，應屬適當，參照上述法律規定，陳明祥、蘇添財所為歷次陳述，均得為證據。

再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第156條第1項、第158條之4所明定。

胡寶玉就被訴事實所為之陳述，連同卷內其餘非供述證據，均屬合法作成，胡寶玉亦未抗辯有非法採證或其相類情節，依據上述法律規定，皆得作為證據。

二、被告胡寶玉、潘乙德均否認竊盜犯行，胡寶玉辯稱略以：陳明祥所稱家電傢俱及觀賞魚，為潘乙德不顧勸阻，自行取走或擅自變賣予資源回收業者，變賣所得款項，由潘乙德收受，未竊取陳明祥、楊斯慧之物品云云。

潘乙德辯稱略以：受胡寶玉之請託，前往事發現場幫忙整理物品，對於現場物品之所有權誰屬，毫不知情，並未故意搬走他人之物，更未收受資源回收業者交付之回收款3,500元，全案屬胡寶玉與陳明祥反目後，胡寶玉之報復行為，與其無關云云。

然查：胡寶玉與陳明祥原有情感關係，自98年4月間起，居住在陳明祥出面承租之新北市○○區○○○路○段00巷0號1樓房屋內，房租則由胡寶玉按月繳納，二人均有物品放置該處，至101年11月14日前之11月間，因胡寶玉與陳明祥失和，遂遷居他處，並陸續搬離屋內自己物品，且於101年11月14日晚間8時許，以自有鑰匙開啟屋門，又約同潘乙德與某不知情之姓名年籍不詳之搬家回收成年工人，同至該屋清理物品，當晚10時許胡寶玉離去該屋後，陳明祥於次日凌晨進入該屋時，發現屋內物品有所短少等事實，業經證人陳明祥於偵查、原審時證述明確，核與胡寶玉、潘乙德所陳搬走事實欄所示物品情節相同，亦與蘇添財於檢察事務官訊問時陳述內容相符，復有房屋租賃契約書、蘇添財收受租金之郵局帳戶影本、房屋現場照片附卷可稽。

而胡寶玉於原審、本院時亦陳明當天搬走之物品中，僅有冰箱1臺、冷氣機1臺、電視機1臺、8隻魚、2支鑰匙等物為其所有，係要求潘乙德搬走冰箱1臺、冷氣機1臺、電視機1臺。

至於陳明祥所有之冰箱1臺、冷氣機2臺、電視機1臺、烘衣機1臺、烤箱1臺、床墊3個、辦公椅7只、化妝臺1組等物，是潘乙德搬走的，因為潘乙德說這些東西可以賣錢，留在那邊也沒用，我也同意賣掉等語，並提出潘乙德與楊斯慧之通訊譯文為證據，然該譯文內容與本件行為並無關連性，且胡寶玉於原審時，已經坦承搬走事實欄所記載之物品，僅辯稱係潘乙德叫工人搬走云云，是該通訊譯文並不足以為胡寶玉有利證據。

而潘乙德雖坦承當日幫忙叫工人到現場幫胡寶玉估價，然辯稱略以胡寶玉未告知哪些東西屬於陳明祥的，是胡寶玉與工人談估價，原先是估3,300元，後來議價成為3,500元，是胡寶玉叫工人搬走的云云，並提出胡寶玉所簽之搬家切結書（其上記載日後有所爭議，胡寶玉願負責一切問題，且與潘乙德無關等情）為證據，然該切結書並無書立日期，且胡寶玉陳稱係潘乙德脅迫其簽名等語，而從胡寶玉、潘乙德於偵查、審判時，互相推諉之陳述，與其等互涉訴訟等情（卷附潘乙德前案紀錄表），可見該搬家切結書是否真實，容有疑義，是並不足為潘乙德有利之證據。

又胡寶玉與潘乙德均一致陳稱搬家工人係潘乙德所叫，且胡寶玉於警詢、偵查時，陳稱叫潘乙德破壞房門進入等語，再潘乙德於警詢、偵查時，亦坦承徒手破壞房門等語，另潘乙德更於本院時，陳稱收取3,500元，且將其中之200元購買咖啡等情，足見其二人就搬走事實欄所載屬於陳明祥所有之冰箱1臺、冷氣機2臺、電視機1臺、烘衣機1臺、烤箱1臺、床墊3個、辦公椅7只、化妝臺1組等物之行為，有共同犯意聯絡與行為分擔，其等所為前述之辯解，均非可取，至於胡寶玉與潘乙德、陳明祥與本案衍生多件訴訟糾葛（卷附潘乙德前案紀錄表），與本案並無關連性，無從為胡寶玉、潘乙德有利之事證，且因其等之訴訟糾葛，益徵其等在本案互為推諉責任之詞，均不可取。

綜上，本案事證明確，胡寶玉與潘乙德共同竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。

至於胡寶玉雖聲請向國稅局函查陳明祥、楊斯慧之報稅資料，證明陳明祥所經營之卡拉OK店不可能一天賺三萬元，並調取陳明祥與潘乙德之通訊談話內容等證據。

然按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。

二、與待證事實無重要關係者。

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

四、同一證據再行聲請者。」

刑事訴訟法第163條之2定有明文。

查胡寶玉所聲請向國稅局函查資料部分，因起訴書所指楊斯慧失竊之3萬元部分，僅有楊斯慧之陳述，並無補強證據，難以逕認此部分犯行（詳如下述），自無必要函查。

至於通話內容，需憑法定通訊監察文書在通話之際始能合法取得，無從事後取得，是胡寶玉所聲請調取陳明祥與潘乙德之通訊談話內容，屬於不能調查之證據，且與本案無關，況本件待證事實已臻明瞭，亦無再調查之必要，是依刑事訴訟法第163條之2第1、3款規定，認為不必要，併此敘明。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告胡寶玉、潘乙德所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，共同正犯，應對犯罪之全部事實負責。

而共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。

所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，必分擔實施一部分，即為共同正犯。

胡寶玉於本院時陳明：「因為潘乙德說這些東西可以賣錢，留在那邊也沒用，我也同意賣掉」等語，且本件係胡寶玉約同潘乙德，潘乙德為胡寶玉叫搬家工人，胡寶玉以所持有上址大門鑰匙進入，胡寶玉見其原居住房門遭上鎖，潘乙德應胡寶玉要求破壞房門進入，共同利用不知情之姓名年籍不詳之搬家回收成年工人，將陳明祥所有之冰箱1臺、冷氣機2臺、電視機1臺、烘衣機1臺、烤箱1臺、床墊3個、辦公椅7只、化妝臺1組搬運至貨車上，並將上揭物品全數賣予該名工人，得款3,500元，潘乙德並以其中之200元購買咖啡飲用，為警在楊斯慧房間化妝臺旁採得菸蒂1支，復於客廳桌上採得遺留飲料吸管及菸蒂各1支，在該等物品採得檢體送驗結果，發現檢出之DNA-STR型別與胡寶玉、潘乙德DNA-STR型別相符（偵卷所附刑事警察局鑑定書），通知潘乙德及胡寶玉到案說明，始悉上情，顯見其二人就本件竊盜犯行，有共同犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

胡寶玉、潘乙德利用不知情之之姓名年籍不詳之搬家回收成年工人，實施竊取陳明祥物品，屬間接正犯。

潘乙德曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，有前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、原審予被告胡寶玉論罪科刑固非無見，惟查，胡寶玉與潘乙德係共同正犯，且胡寶玉所取走物品中之「電視機1臺」為胡寶玉所有（胡寶玉所陳之搬走其所有之冰箱1臺、冷氣機1臺」，起訴書已就陳明祥所列失竊清單中剔除，但電視機1臺部分，漏未剔除，仍列2臺，見偵卷第60頁），另楊斯慧之包包（內有3萬元）部分，僅有楊斯慧之陳述，並無適當之補強證據證明，難以逕認胡寶玉有此部分犯行，是原判決關於胡寶玉即有不當。

又潘乙德與胡寶玉係共同正犯，原判決誤認為潘乙德係不知情，而對潘乙德諭知無罪，亦有未洽。

胡寶玉上訴否認犯罪雖無理由，檢察官對潘乙德部分提起上訴，認為潘乙德與胡寶玉係共同正犯，尚非無據，則原判決既有未洽，即應撤銷改判。

爰以胡寶玉、潘乙德之責任為基礎，審酌胡寶玉並無前科，潘乙德有事實欄所記載之竊盜前案紀錄，分別有前案紀錄表附卷可稽，胡寶玉素行良好，其與陳明祥曾有情感關係，卻於返回自己原有住屋之際，發現房門遭陳明祥換鎖，一時欠慮，所竊取之物品價值尚非高昂，但任憑己意行事，輕忽事實與法紀，兼衡其等二人犯罪後態度，行為之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀後，分別量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

㈢、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：胡寶玉、潘乙德於上址，尚共同竊取「電視機1臺、楊斯慧之包包（內有3萬元），且潘乙德另外竊取8隻魚及汽車鑰匙2支等」，因認胡寶玉、潘乙德此部分所為，亦涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度台上字第1531號判決參照）。

再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。

為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。

刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；

另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；

再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。

公訴意旨認胡寶玉、潘乙德共同或分別尚涉有前述竊盜罪嫌，係以潘乙德之陳述、胡寶玉、陳明祥、楊斯慧之指證、楊斯慧提供之卡拉OK店帳本、新北市政府警察局汐止分局刑案現場勘察報告等為主要論據。

訊據胡寶玉辯稱略以：楊斯慧所稱3萬元，不在屋內行李袋中等語。

潘乙德否認竊盜犯行，辯稱略以：受胡寶玉請託，前往事發現場幫忙整理物品，對於現場物品之所有權誰屬，毫不知情，未故意搬走他人之物，未收受資源回收業者交付之回收款3,500元，全案實屬胡寶玉與陳明祥反目後，胡寶玉之報復行為，與其無關等語。

經查：在上址屋內之冰箱1臺、冷氣機1臺、電視機1臺、8隻魚及汽車鑰匙2支等，為胡寶玉所有或購買等情，業據胡寶玉陳明，而陳明祥於失竊清單中所列係「冰箱2臺、冷氣機3臺、電視機2臺」，起訴書事實欄已經剔除「冰箱1臺、冷氣機1臺」，記載為「冰箱1臺、冷氣機2臺」，惟仍記載「電視機2臺」，顯將胡寶玉所有之電視機1臺，一併列入。

至於楊斯慧雖於原審時，證稱略以包包內有3萬元，亦一併遺失等語，然僅於偵查時，提出一張筆記本記載之影本，其上記載31,640元，此外，並無適當之補強證據，證明其所陳失竊3萬元之真實性，且楊斯慧陳明陳明祥提供房間由其使用，另陳明祥又與胡寶玉有糾葛，則楊斯慧所陳更需要補強證據以擔保其陳述之真實性與可信性。

是尚難認有明確證據足證起訴書所指之胡寶玉、潘乙德尚搬走「電視機1臺、楊斯慧之包包（內有3萬元）」，及潘乙德另外竊取8隻魚及汽車鑰匙2支等事實。

此外，復查無其他積極證據足認胡寶玉、潘乙德確有上揭公訴意旨所指之竊盜犯行，依罪疑唯輕之刑事法原則，不能證明胡寶玉、潘乙德有何前開竊盜罪行，揆諸首揭法條及判例意旨，原應諭知胡寶玉、潘乙德此部分無罪之判決。

然起訴書認為胡寶玉、潘乙德此部分行為，係與前述論罪科刑竊盜犯行所竊取物品，以一竊盜行為同時竊取，是就此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第47條第1項、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。