臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上更(二),9,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(二)字第9號
上 訴 人
即 被 告 范永斌
選任辯護人 陳詩文 律師
蔡伊雅 律師
賴俊維 律師
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第55號，中華民國100年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3803號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國96年間因涉犯意圖營利而媒介女子與他人為猥褻行為，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於96年6月20日以96年度偵字第2526號為緩起訴處分確定，猶不思正途，復擔任新竹市○○路000號「風采休閒咖啡坊」（下稱風采咖啡坊）之負責人，並基於營利之犯意，媒介、容留使未滿18歲之人為性交易，自98年2月7日起，聘僱未滿18歲之少女A1及B1（A1、B1真實姓名及年籍均詳卷），在上址從事為不特定男客做「半套」服務（即「手淫」）並任男客撫摸全身之猥褻工作，並以一節40分鐘，每節新臺幣（下同）1,400元之方式收費，若欲於上班時間帶A1或B1離開店外（俗稱出場），則須支付5節費用，每節A1、B1可從中獲取600元，其餘金額則歸甲○○所有。

嗣於同年3月20日晚上7時50分許，為警循線在上址查獲，並扣得小筆記本電話簿1本、署名「橘子」、「寶貝」之便條紙各1紙、98年3月20日日報表1張、「橘子」之應徵資料1張。

二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格(最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照)。

查證人盧美鳳、A1、B1分別於原審及本院前審到庭行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告及其辯護人詰問之機會，並提示證人之警詢筆錄要旨，由被告及其辯護人依法辯論，故證人盧美鳳、A1、B1於警詢之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

被告及其辯護人以上開警詢筆錄，屬於審判外陳述，認係傳聞證據，而無證據能力云云，尚屬誤會。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

經查，除上開證人A1、B1及盧美鳳於警詢時之陳述外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告甲○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承為風采咖啡坊負責人，店內有提供包廂讓客人休息、看電視，如果客人要求，會提供女生與客人一起聊天，費用40分鐘為1節，收費是1,400元，通常小姐是拿700元至800元左右等情，惟矢口否認有何意圖營利容留未滿18歲之人為性交易犯行，辯稱：本案這兩位少女並不是伊的員工，她們兩個有來應徵面試，寫履歷表時發現她們未滿18歲，就請她們離開，整個面試的過程大概有10到20分鐘，之後她們都沒有再去過店裡。

扣案筆記本上的「橘子」並不是寫履歷表的女生，筆記本上面的「橘子」女子是在去年年底到今年1月初來店內上班的小姐，做的時間不長，確實姓名已經記憶模糊了。

筆記本上面的「寶貝」是在○○路00號的一家店名，現在的店名叫做「亞倫」，以前叫做「寶貝」，這家店去年有被警方查獲妨害風化。

扣案便條紙上面「橘子」的記載是伊記載曾經在這些日子到過伊店裡來的人，但不見得有消費，伊在上面寫「橘子」兩個字並沒有其他意思云云。

經查：

(一)證人A1於警詢中陳稱：伊於98年2月初看廣告去風采咖啡坊應徵服務生，做的是半套服務，即幫男客手淫至射精為止，一節40分鐘伊可以賺600元，如出場與客人性交易，客人則需買5節，伊的花名為橘子，B1則是叫寶貝，被告知悉伊等未滿18歲等語（見偵查卷第18頁反面至第21頁），後於偵查中亦證稱：伊是98年2月7日去新竹市○○路000號風采咖啡坊工作，是看報紙去應徵服務生，老闆知道伊未成年，工作前有告訴伊詳細工作內容，一節40分鐘伊可以拿到600元；

做幾天才知道何謂半套服務，因為客人要求伊做手淫服務，第一次伊不敢，去問老闆，老闆說試試看，並要伊繼續做，伊就做了；

伊在該店綽號叫「橘子」，2月多開始性交易，先做半套，後面才做性交易，出場就是做性交易，要買5節，伊拿3,000元；

是伊帶B1去該處上班，因為她說缺錢，伊與B1家住附近，所以認識，老闆也知道B1未滿15歲等語（見偵查卷第64頁至第65頁），另證人B1於警詢中陳稱：伊經由A1介紹至風采咖啡坊上班，伊在該店花名為「寶貝」，工作內容為陪客人聊天並幫客人打手槍猥褻男客下體，一節40分鐘向客人收費1400元，伊可獲得600元工錢等語（見偵查卷第11頁反面至第12頁反面），並於偵查中證稱：伊有跟A1一起去該店應徵，老闆說是八大行業，一開始伊與A1不知道那是什麼，做幾天後，客人要求伊幫忙手淫，伊才知道，也有做，一節40分鐘可拿600元，伊花名是「寶貝」，A1是「橘子」等語（見偵查卷第66頁），2人並均能於警詢中繪製風采咖啡坊店內之平面圖（見偵查卷第37頁、第38頁）及明確指認被告甲○○之照片，即為容留、媒介其等在風采咖啡坊從事性交易工作之人無誤（見偵查卷第35頁、第39頁），參諸證人A1、B1係於不同時間至警局製作筆錄，其等所為證言及繪製之平面圖相關配置均能大致相符，且與其等於偵查中之證述一致，所稱從事性交易每節時數40分鐘，向客人收費1,400元乙節，及證人B1證述伊曾在風采咖啡休息室見過林明莉（飄飄）、李秋娥（小艾），小姐之置物櫃上亦見過署名飄飄、小艾、小薰的櫃子，扣案之班表格式係其在風采咖啡上班時所用之班表等語（見偵查卷第16頁反面至第17頁），亦核與證人徐偉傑、盧美鳳、林明莉、李秋娥於警詢供稱：伊等分別為風采咖啡坊之櫃檯人員及服務小姐，盧美鳳花名為小薰、林明莉花名為飄飄、李秋娥花名為小艾，店內消費方式為一節40分鐘，向客人收費1,400元等語（見偵查卷第23頁反面、第25頁、第26頁反面、第27頁反面、第29頁反面、第30頁反面、第32頁反面、第33頁反面），及證人盧美鳳於警詢陳稱店內確有花名「寶貝」、「橘子」的小姐，曾在班表上看到她們的名字等情（見偵查卷第27頁正反面）悉相符合，復有扣案98年3月20日日報表可證。

又扣案A1之應徵資料卡，其上資料內容（年齡處之記載雖遭人用原子筆塗抹，但仍可辨識原本寫有「17歲」、「民國81年生」之字眼，見偵查卷第52頁上方），核與A1年籍資料相同，該資料卡上並以紅筆註記為「橘子」，可見A1在該店上班所用花名確為「橘子」無誤，證人盧美鳳於原審證稱：在風采咖啡坊工作時綽號「橘子」之同事為邱芷鐳，並未見過A1、B1云云，另證人邱芷鐳於偵查中亦證稱：伊98年1月底至3月底曾在被告那邊上班，伊固定上中班，中班只有伊一人綽號叫「橘子」，至於其他班有無叫「橘子」的伊不知道云云，自稱其為「橘子」，應均係嗣後迴護被告之詞，殊難憑採。

而A1、B1於警詢繪製風采咖啡坊店內之平面圖（見偵查卷第37頁、第38頁），亦經被告坦認與店內之擺設相同，均足見證人A1、B1上開指述應非虛妄。

雖證人徐偉傑於警詢時否認該店有經營性交易情事，但其於自身所涉臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3770號偵查中已坦承有於本案相同地址之「真情咖啡坊」媒介、容留服務小姐陳雅漪與男客林育民從事「半套」性交易行為，每節40分鐘，二節價格2,800元（即每節1,400元）之事實，核與該案之證人陳雅漪、游彩鳳及林育民於警詢時證述該店經營「半套」性交易之價格相符（見原審卷第48頁至第58頁反面），且該案經原法院審理結果，亦認定徐偉傑自98年4月初起（與本案被查獲時僅隔10餘日）與綽號「阿彬」之成年男子（被告之綽號為「阿斌」或「阿賓」，與「阿彬」同音）共同在新竹市○○路000號（與風采咖啡坊同址）媒介、容留女子與男客為猥褻及性交之行為，而判處有期徒刑3月確定，有原法院98年度審竹簡字第664號刑事簡易判決影本1份附卷可稽（見原審卷第60頁至第62頁）。

而證人徐偉傑於本案警詢時亦坦承被告係該店經理，負責帶客人到包廂，並通知服務小姐到包廂等語（見偵查卷第23頁反面），可見被告亦為上開刑事簡易判決所指之共同正犯（即綽號「阿彬」者），被告所經營之風采咖啡坊亦係以媒介、容留女子與男客為猥褻及性交之行為為業。

而證人A1、B1於警詢及偵查中所述該店「半套」性交易之價格，與徐偉傑於該案偵查中及陳雅漪、林育民於該案警詢時所述「半套」性交易之價格相同（見原審卷第49頁、第51頁、第52頁、第57頁反面），倘A1、B1未曾在風采咖啡坊內從事性交易之工作，其等何以能繪出上揭平面圖，並準確地說出性交易之收費標準以及與班表所載相符之花名，復可正確指認被告為該店之老闆、林明莉、李秋娥為該店之服務小姐，益徵證人A1、B1於警詢、偵查指述確有在風采咖啡坊從事性交易一節確屬實情，而有可信。

(二)雖證人B1於原審時改稱：伊曾在中壢一家店名叫「火辣」的店從事性交易，除此之外並無在其他地點從事性交易工作，之前在警詢、偵查中陳述有在新竹從事性交易工作是因為伊在中壢那家店老闆有黑社會背景，伊怕他會來伊家恐嚇找家人麻煩，所以伊想剛好從中壢回來新竹時，有跟A1一起去風采咖啡坊應徵，但是因為寫履歷時，A1寫未滿18歲，所以老闆就沒有錄用伊等，且因被抓去警局做筆錄時是下午5、6點，伊怕超過放學時間沒回家會被爸爸罵，就跟警察講想回家，警察跟社工說趕快作完筆錄就可以回家，結果警察問伊有沒有從事性交易工作，伊就說有，在風采，警察就帶伊坐警車去看風采在哪，因為伊想趕快做完筆錄回家，所以騙警察在風采工作；

跟A1去風采應徵時，老闆有帶伊等認識環境，一樓介紹完時，剛好有客人來，被告說他先忙就叫伊等自己先四處看看、認識環境，伊和A1就去二樓看一看，因為店裡的環境很小不複雜，所以可以畫出風采咖啡坊的現場位置圖等語（見原審卷第30頁至第32頁），證人A1於本院前審時亦同樣改稱：曾與B1在中壢「火辣」這家店做過性交易，除此之外並無在其他地方做過，伊有告訴中壢老闆B1被警察抓走，中壢老闆有警告伊不要亂說話，所以伊到警局時因為害怕中壢的老闆會來找伊，才說是在風采上班等語（見本院上訴卷第51頁正反面），然審酌證人B1係因在校外從事性交易為學校知情後，通報社會局及警方帶至警局製作筆錄，而當時警方尚未知悉證人B1涉嫌性交易之明確事實及工作地點，有證人B1之警詢筆錄可佐（見偵查卷第11頁），則證人B1若係因想儘早做完筆錄返家，其僅需否認有從事性交易，或如實陳述有至風采咖啡坊應徵但未被錄取即可，何必虛捏在風采咖啡坊從事性交易之不實情節而多惹事端？且本案迄至B1於原審作證提及中壢「火辣」店名以前，卷內並無任何資料顯示該店與本案有關而涉及不法，證人A1、B1何需懼怕遭「火辣」老闆報復而謊稱曾於風采咖啡坊從事性交易？況若證人A1、B1真心懼怕遭「火辣」老闆報復，其等又何以願意於原審及本院前審時供出實情？而證人A1、B1嗣後雖改稱其等曾至風采咖啡坊應徵，因此知悉該店內部配置，然A1於本院前審審理時既稱其應徵時約在該店停留半小時（見本院上訴卷第52頁），則其何有可能在3個月後之警詢中仍清楚記得該處之位置擺設，並繪出上開平面圖？另證人B1於原審時曾稱因A1填履歷表，老闆發現其未滿18歲，就不錄用云云（見原審卷第31頁），惟依其於偵查中之證詞，其於應徵當時，被告有明確告知該咖啡店為八大行業，以該行業之特殊性質，在被告尚未確定錄用A1及B1之前，亦何有可能帶其等至該店認識環境，並停留半小時之久，故A1、B1於審理中翻異前詞所為證述，均顯悖於常情，尚難遽信。

再者，證人B1、A1於警詢陳述時，僅分別為年滿14、17歲之少女，涉世未深，初至警局製作筆錄，應較少權衡與被告彼此間之利害關係，衡情應不致有虛構編竄之詞，另參證人A1於警詢時陳稱：是被告之女友載伊至警局製作筆錄，因為被告要伊說假話作不實陳述的筆錄等語（見偵查卷第18頁正反面），後於偵查中亦證稱：被告知道警局正在找伊，就帶伊去豆漿店，叫他女朋友看住伊，要伊不要離開豆漿店，且要求伊不要與人聯絡，但伊後來去警局作筆錄時並沒有說不實在的話，因為伊覺得對不起自己的良心等語（見偵查卷第65頁、第66頁），且於本院前審雖稱警詢所述不實，但於同次庭期中辯護人詢問「地檢署偵訊時，仍舊說在被告的風采咖啡廳工作，所述是否實在？」時，點頭承認（見本院上訴卷第51頁反面），則本件若真與被告無關，證人A1未曾於其所經營之風采咖啡坊工作，被告何須於知悉警方約詢A1時，要求A1為不實證述，並將A1帶至豆漿店，由其女友在豆漿店看管A1之行動，禁止A1與他人聯絡？而證人A1在此壓力下，為免對不起自己之良心，仍勇於違背被告之警告說出實情，可見證人A1之警詢證詞確屬可信，亦徵證人A1於本院前審所稱警詢所述不實乙節，應係顧慮被告在庭，懾於人情壓力而為迴護被告之詞，嗣因辯護人再次追問偵查證述與警詢相同是否真實，A1不願違背良心說謊，故未回話僅以點頭示意，由此堪認證人B1亦可能因原審詰問當時被告在庭而不敢為真實陳述，是證人A1、B1於警詢、偵查之證詞應較嗣後於審理中翻異之詞可信。

(三)至扣案署名「橘子」、「寶貝」之便條紙各1紙，其中「橘子」所載之行動電話為0000000000號，申登人資料為陳竹林，與本案綽號「橘子」之A1年籍資料不符，再查陳竹林之三親等資料，亦無與A1年籍資料相符者；

而「寶貝」所載之市內電話為0000000號，申登人資料為黃慶文，與代號B1之資料亦不符，且登記地址確為被告所稱之新竹市○○路00號，或均與「橘子」、「寶貝」之人不符，惟觀之便條紙上之筆跡，係屬同一人之筆跡，應係簡單電話聯絡簿，但非屬A1之筆跡，究係何人於何時所載及依據為何，均無從查考，而被告亦供稱︰便條紙上之「橘子」並非本案中之A1，而是之前在店內上班之人，而便條紙上「寶貝」所留0000000號市內電話，亦非本案代號B1之電話，而是位於新竹市○○路00號店面之店名，現在的店名叫「亞倫」等語，可認扣案便條紙中所記載「橘子」、「寶貝」之人均與本案中之A1、B1二人無涉，而不足作為有利或不利被告之證據。

(四)綜上各節，被告上開所辯，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

二、按兒童及少年性交易防制條例第2條規定，本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為。

又兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，該條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。

意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條第1項、第233條第2項規定之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決意旨可資參照）。

復按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；

所謂「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。

再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照）。

是核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項意圖營利容留未滿18歲女子為性交易罪。

被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。

是以意圖營利為其構成要件要素之犯罪，本質上即具有反覆性，行為人基於一個經營色情行業之決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事引誘、媒介、容留女子與他人為性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪，無併合處罰之可言。

而被告自98年2月7日起至98年3月20日止之密接時間內，多次媒介及容留A1、B1與他人為有對價之性交易，侵害同一之法益，多次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應以接續犯論之。

至被告所犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，既已就被害人之年齡條件為特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無從再依該條規定加重其刑，併予說明。

原審適用兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，審酌被告前已因涉犯意圖營利而媒介女子與他人為猥褻行為，事後坦承犯行並同意支付7萬元予財團法人現代婦女教育基金會，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第2526號為緩起訴處分確定，此有上開案號檢察官緩起訴處分書附卷足憑，猶不思正途，仍繼續從事此行業，雖持續之行為，期間不長即被查獲，明知未滿18歲之少年仍與僱用從事性交易行為，對於社會善良風俗危害不謂不大等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣15萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，另說明扣案之98年3月20日日報表、「橘子」之應徵資料各1張，係經警在上開店內查獲，且為被告所有，已據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；

至扣案之小筆記本電話簿1本、署名「橘子」、「寶貝」之便條紙各1紙，尚無積極證據證明係供本件犯罪所用，與本案尚屬無涉，乃不為沒收之諭知，經核認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 張永宏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性交易防制條例第23條
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。