臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,10,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 謝君鈺
選任辯護人 王泓鑫律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度重訴字第4 號，中華民國102 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第4625號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於偽證暨定應執行刑部分，均撤銷。

謝君鈺犯偽證罪，處有期徒刑叁月。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年壹月。

事 實

一、謝君鈺前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第43號判處有期徒刑2 月確定，於95年11月6 日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，竟仍基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件之犯意，於98年6 、7 月間某日，在宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處，將其所有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號），交予陳如松試射，經陳如松朝該處轉角凸照鏡試射子彈多發成功後，即以新臺幣（下同）25,000元之價格，販賣具有殺傷力之前開改造手槍1 支、子彈14顆及槍枝主要組成零件槍管1 支、手槍滑套1 個予陳如松（所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，業經本院以100 年度上訴字第2775號判處有期徒刑4 年，併科罰金3 萬元，並經最高法院以101 年度台上字第5027號判決上訴駁回確定）。

迨98年7 月間某日，陳如松在宜蘭縣宜蘭市東港路之「依依檳榔攤」內，將上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套放置於鞋盒內，交由刁邦元收受保管，刁邦元（所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，業經本院以100 年度上訴字第2775號判決處有期徒刑1 年6 月，併科罰金2 萬元確定）則將之寄藏在其位於宜蘭市○○路000 號住處。

嗣於98年10月19日上午11時30分許，刁邦元為警循線在其上開住處內查獲，並扣得上開改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆、槍管1 支及手槍滑套1 個，始循線查悉上情。

二、謝君鈺明知上開改造手槍1 支、子彈14顆及槍管1 支、手槍滑套1 個，事實上係其販賣予陳如松後由陳如松所持有，基於偽證之犯意，於101 年2 月23日上午9 時30分許，在本院刑事第3 法庭內，以證人身分於本院審理100 年度上訴字第2775號陳如松、刁邦元分別被訴持有、寄藏上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1 支、手槍滑套1 個案件時，經審判長告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利，於案情有重要關係之事項，虛偽陳述：伊沒有賣過改造手槍予陳如松等語。

三、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條所明定，該法條所稱之同一案件，僅指事實上之同一案件而言，不含法律上同一案件（最高法院92年度台上字第521 號判決意旨參照）。

又所謂新證據，係指於不起訴處分以前，未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足而言。

如不起訴處分以前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非法文所稱之「發見新證據」（最高法院57年度台非字第1256號判例、88年度台上字第4336號判決意旨參照）。

經查：㈠被告謝君鈺前因涉嫌幫助證人江玉麒販賣改造槍枝1 支、非制式子彈14顆予證人陳如松，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官認被告犯罪嫌疑不足，以100 年度偵續字第554 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以101 年度上職議字第2970號為駁回再議處分確定，有各該處分書各1 份附卷可稽（下稱【前案】，見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵續字第554 號卷，第107 至110 頁、第114 頁），並據本院依職權調閱全卷核閱無訛。

其基本事實為：「被告謝君鈺基於未經許可幫助販賣具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國98年10月19日前某時，在不詳處所，以媒介買賣之方式，幫助江玉麒以不詳價格販賣『改造槍枝1 支、非制式子彈14顆』予陳如松」牟利等情。

至本案起訴之犯罪事實則以「謝君鈺因欲販賣槍、彈及槍枝主要組成零件予陳如松，遂於98年6 、7 月間，在宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處，將其所有具有殺傷力之改造手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）交予陳如松試射，經陳如松當場朝該處轉角凸照鏡試射子彈多發成功後，即以25,000元之價格，向謝君鈺購買『具有殺傷力之前開改造手槍1 支、具有殺傷力之子彈14顆』及『槍枝主要組成零件槍管1 支與手槍滑套1 個』。

嗣因陳如松將購得之改造手槍、子彈、槍管及手槍滑套寄藏予刁邦元，而刁邦元於98年10月19日上午11時30分許，在宜蘭市○○路000 號住處為警查獲，並經警扣得改造手槍1 支、子彈14顆、槍管1 支及手槍滑套1 個後，始循線查獲上情（陳如松及刁邦元所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均業經判刑確定）。

」。

被告謝君鈺辯稱本案起訴其違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實違反刑事訴訟法第260條之規定，即應究明本案起訴犯罪事實與前案是否同一案件？或雖係同一案件，是否因發現新事實或新證據，而得再行起訴。

㈡就本案起訴被告販賣「槍枝之主要組成零件槍管1 支、手槍滑套1 個」，而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之罪部分，經對照本案與前案不起訴處分書之犯罪事實，顯未為前案確定不起訴處分書敘及。

此部分縱認與其他被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪事實有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，亦非在刑事訴訟法第260條所指事實同一之範圍，是此部分自得再行起訴，而與刑事訴訟法第260條規定無違。

㈢另本案起訴被告販賣「具有殺傷力之前開改造手槍1 支、具有殺傷力之子彈14顆」部分，本案與前案不起訴處分書就此部分犯罪事實之記載方式，有關「犯罪時間」、「犯罪地點」、「犯罪態樣」、「販賣價格」、「販賣之槍彈」等節固分別有「98年6 、7 月間」、「民國98年10月19日前某時」（犯罪時間）；

「宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處」、「不詳處所」（犯罪地點）；

「媒介買賣之方式幫助販賣」與「販賣正犯」（犯罪態樣）；

「新台幣25,000元」、「不詳之價格」（販賣價格）；

「改造槍枝1 支、非制式子彈14顆」、「其所有具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）」（販賣之槍彈）之差異。

惟綜觀其意旨，有關犯罪時間、地點之記載，僅有已查明與未查明之別，所指仍係同一事實；

又前案不起訴處分書固未特定販賣之槍、彈，然依卷證及其理由所示，仍係指刁邦元為警扣得之槍彈，亦與本案同一。

是除犯罪態樣一為正犯，一為幫助犯而有明顯不同外，其餘事實均同。

至正犯與幫助犯之犯罪態樣固有不同，惟僅在法院欲就起訴幫助犯之事實予以變更為正犯論處時，有刑事訴訟法第300條適用之爭議（本院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第28號，及最高法院30年上字第1574號判例、94年度台上字第7009號、95年度台上字第354 號、96年度台上字第3724號、97年度台上字第6899號、99年度台上字第3992號、99年度台上字第4094號判決參照），然兩者之社會基本事實仍係同一，則無疑議。

因認除有新事實、新證據或其他刑事訴訟法第260條所列事由外，此部分應不得再行起訴。

細繹本案起訴書有關販賣槍、彈部分所援引之證據，無非係以：①證人刁邦元之證述、②查獲陳如松與刁邦元持有、寄藏槍、彈基隆警察局第二分局偵查佐李玉山於臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第403 號案件審理時所為證述、③0000000000號行動電話於98年9 月28日凌晨2 時49分之通訊監察譯文、④0000000000號行動電話於98年11月6 日晚上10時23分5 秒之通訊監察譯文、⑤查獲刁邦元之現場照片多張及拍攝在刁邦元住處扣案物品之照片多幀（基警卷第50至52頁）。

⑥基隆市警察局槍枝初步檢視照片多幀（宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第4625號卷第123 頁至第124 頁）、⑦拍攝陳如松試槍地點凸照鏡彈孔痕跡照片多幀、⑧扣案改造手槍1支、子彈14顆、槍管1支（宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷第30頁）及手槍滑套1個（新北地方法院檢察署101年度執從字第395號卷第14頁至第15頁）、⑨內政部警政署刑事警察局98年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑驗書等，為其論據。

惟上開編號②、⑤、⑦均為前案卷內所無之證據，自均為前案不起訴處分時未及斟酌之證據。

況依前案不起訴處分書，檢察官僅調取該案判決電子全文，用以證明刁邦元業因寄藏槍彈經判處罪刑之事實，而未調取當時業已存在之臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403號案卷（刁邦元、陳如松被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案），致未能勾稽該案扣案槍彈與本案之關聯性。

此觀其卷附101年1月12日偵訊筆錄有關陳如松、刁邦元、謝君鈺相互對質內容，針對刁邦元所指得以佐其指述事實，已存於宜蘭地方法院檢察署或審理卷內之旁證亦均未再予查證（新北地方法院檢察署100年度偵續字第554號卷第101頁至第103頁），終以陳如松、刁邦元所述不一，又乏其他證據可資佐證，認證人刁邦元所證之證明力不足，以被告犯罪嫌疑不足，處分不起訴確定，其時確未斟酌上開編號②、⑤、⑦等證據至明。

㈣綜上，本案起訴事實中，有關被告販賣「槍枝之主要組成零件槍管1 支、手槍滑套1 個」部分，核與前案無事實上同一關係；

至被告販賣「距殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈14顆」予陳如松部分，前固經新北地方法院檢察署處分不起訴確定，然因有上開新證據存在，再行起訴亦與刑事訴訟法第260條規定無違。

從而，被告及其辯護人主張本案犯罪事實，業據臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵續字第554 號為處分不起訴確定，檢察官就同一案件再行起訴，違反刑事訴訟法第260條之規定，應諭知公訴不受理之判決云云，尚有誤會。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人刁邦元於警詢中之供述，對被告而言，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，辯護人否認其證據能力，查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

㈡再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

經查，證人李玉山於臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403 號案件審理時以證人身分向法官所為業經具結之證述，雖均係被告以外之人於本案審判外之言詞陳述，然依上開法條規定，例外具有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之1第1項，乃有關被告以外之人於法官前所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；

且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。

此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。

鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；

倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。

至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100 年度台上字第3952號刑事判決意旨參照）。

查證人李玉山另案審理時具結所為證述，固未經被告行使反對詰問權，然於本院103 年2 月12日行準備程序時，經辯護人明示捨棄之（見本院卷第55頁反面），該項供述證據既有證據能力，復經本院於審理期日依法調查（見本院卷第83頁），即非不得作為判斷之依據。

㈢除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟經公訴人明示同意具有證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均認具有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於98年6 、7 月間某日，與證人陳如松等一行數人共同前往宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處，且由證人陳如松持上開改造手槍朝該處轉角凸照鏡試射子彈多發成功之事實不諱，惟矢口否認有販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件、偽證之犯行，辯稱：當日係伊與證人林建銘、江玉麒共同前往宜蘭拜訪友人即案外人周銘鴻，經案外人周銘鴻介紹始認識證人陳如松，嗣證人陳如松邀請渠等前往某卡拉OK飲酒，席間證人陳如松並對渠等展示上開改造手槍，且為證明本身之實力，更帶同渠等驅車前往宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處試槍，故上開改造手槍係證人陳如松所有，與伊並無任何關聯，至伊於本院100 年度上訴字第2775號案件審理時之證言俱無虛偽，自無偽證可言云云。

辯護人則為被告辯稱：本案就業經臺灣新北地方法院檢察署以100年度偵續字第554號不起訴處分確定之同一事實再行起訴，違反刑事訴訟法第260條規定，應為公訴不受理判決；

又被告並未販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件予陳如松，在本院100年度上訴字第2775號案件於101年2月23 日上午9時30 分許審理時，亦於具結後據實證述，所證並非於案情有重大關係，且其得拒絕證言，具結不生效力，自不負偽證罪責云云。

經查：㈠陳如松於98年7 月間某日，在宜蘭縣宜蘭市東港路之「依依檳榔攤」內，將上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套放置於鞋盒內，交由刁邦元收受保管，刁邦元則將之寄藏在其位於宜蘭市○○路000 號住處等情，業據刁邦元於其與陳如松另案分別被訴持有、寄藏上開改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件之警詢、偵查、原審及本院審理時，以被告身分自白不諱（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第35頁、第65至67頁、第131頁；

另案訴字第403號卷第45頁、第249頁、第253頁；

本院上訴字第2775號卷，第25頁、第46頁反面、第112 頁反面），並以證人身分於該案偵查及審理時證述綦詳（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第35頁、第131頁；

臺灣宜蘭地方法院99 年度訴字第403號卷，第96至99頁、第101至103 頁），核與證人陳琮祺於臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403 號案件審理時結證稱：伊於98年暑假期間，確有在上開「依依檳榔攤」見聞陳如松將內藏有銀色短槍之黑色鞋盒交予刁邦元保管等語相符（見臺灣宜蘭地方法院訴字第403號卷，第107頁、第111 頁），並與證人即負責該案查緝任務之基隆市警察局第二分局偵查佐李玉山於臺灣宜蘭地方法院99 年度訴字第403號審理時結證稱：伊依據本案通訊監察內容獲悉陳如松將槍枝等違禁物品寄放在刁邦元住處後，循線至刁邦元住處，果有查獲上開改造手槍、子彈、槍管、手槍滑套，且依刁邦元指述前往上開試槍地點，確有發現該轉角處之凸照鏡有諸多彈孔痕跡等語相符（見臺灣宜蘭地方法院99 年度訴字第403號卷，第90至91頁），復有卷附搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1份、查獲現場照片11幀、扣案物品照片6幀、基隆市警察局槍枝初步檢視照片10幀附卷可稽（見基警二分偵字第0000000000號卷，第23至24頁、第44至48頁、第50至52頁）。

又上開槍枝、子彈，經先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，而該等子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，經全部試射，均可擊發，均具有殺傷力，有該局98年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及100年12月21日刑鑑字第0000000000號函文各1份在卷足憑（見臺灣宜蘭地方法院檢察署偵字第4358號卷，第73至74頁；

本院上訴字第2775號卷，第53頁）；

上開槍管、滑套，經送請同局鑑定結果，確為金屬槍管及金屬滑套，堪認屬槍砲彈藥刀械管制條例暨內政部86年11月24日臺（86）內警字第0000000 號公告「槍砲、彈藥主要組成零件種類」所定之槍枝主要組成零件，亦有該局上開函文暨照片3 幀附卷可查（見本院上訴字第2775號卷，第53至54頁），自堪認定為真實。

本院100年度上訴字第2775 號確定判決亦同此認定，此有該案判決書1 份在卷可考（見臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第4625號卷，第2至7頁）。

㈡徵之證人刁邦元迭於另案偵查及審理時均結證稱：上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套係證人陳如松所交給伊，時間應該係在98年7 月中的時候；

上開槍、彈係陳如松向臺北松山叫「小謝」買的，陳如松買的時候伊也有去，在98年6 月底7月初買2 萬5千元（見宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第35頁）；

「小謝」就是伊指認的被告謝君鈺。

98年6 月間麒哥、「小謝」將上開改造手槍拿到宜蘭東港路「依依檳榔攤」找陳如松，當時伊有在場，「小謝」他們開1 台綠色很破的箱型車，渠等先去龍潭試槍，渠等打轉角的鏡子，伊有帶警察去，當時伊也有去，之後渠等就講價錢，之後就在龍潭交槍，伊有看到渠等交錢，但忘記在哪裡（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第131 頁）；

於98年10月19日在伊住處查獲之上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套，均係陳如松所有。

小謝就是照片上之人即被告謝君鈺，陳如松向謝君鈺購買上開改造手槍時伊在場，第1次接洽是98年6、7 月間，當時渠等至依依檳榔攤找陳如松，之後渠等說要去比較隱密的地方試槍，當時伊、陳如松、謝君鈺及其友人，共4、5人一同前往龍潭匏崙村的堤防旁邊某轉角凸透鏡那邊試槍，當時謝君鈺有對該轉角凸透鏡開槍，大約開4、5槍，之後陳如松也接著試開了2 槍。

陳如松也有叫伊試射，伊試開了1 槍；

當場試槍後，陳如松就向謝君鈺購買，但伊忘記是否當時給錢；

當天陳如松在依依檳榔攤跟伊說以2萬5千元購買了上開槍枝；

陳如松嗣於98年7、8月間將上開槍、彈交給伊，叫伊把上開槍枝拿回伊家放（見臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403號卷，第96至98 頁）等語，足認被告確於上揭時、地，以25,000元之價格，販賣改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆及槍枝主要組成零件槍管1支、手槍滑套1個予陳如松無訛。

㈢矧參諸卷附經謝君鈺、陳如松於本院100 年度上訴字第2775號案件審理時，確認為彼等2 人持用手機（謝君鈺：0000000000；

陳如松：0000000000；

又0000000000於陳如松為警查獲時，仍持用該手機，見98年10月19日警詢筆錄，附於臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷第152 頁）之如下通訊監察譯文（見本院上訴字第2775號卷第103頁；

第105頁正、反面；

第106頁反面；

第112頁），分別記載：⒈98年9 月29日凌晨2 時49分通訊監察譯文：「Ａ（即被告）：森哥（即證人陳如松）上次那兩樣還在嗎？Ｂ（即證人陳如松）：什麼？Ａ：電話不方便講，你應該知道。

Ｂ：哦! Ａ：你看可以的話先交給阿邦（即證人刁邦元），改天下次再改給你。

Ｂ：好。」

（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第105頁）」；

⒉98年11月6日22時23分5 秒通訊監察譯文（被告發送簡訊）：「生哥（即證人陳如松），我知道你們最近出事情，已經有人告知我，你的小弟出賣我，請他自己巴結一點，不要牽拖，不然一連串大家都會被害到，了解嗎？」等情（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第106 頁）」等語。

上開通訊監察譯文內容，核與證人刁邦元於上開案件偵查中具結證述：本案遭警方查獲後，證人陳如松確有要求伊獨自承擔罪責，勿再供出其他案情及涉嫌人等語（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第131至132頁），若合符節。

則陳如松係向被告購得上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套後，將之交付刁邦元寄藏之事實，亦堪認定，益徵刁邦元前揭具結所證情節，與事實尚無不符，洵堪採信。

至刁邦元於上開案件偵查及臺灣宜蘭地方法院99年訴字第403 號案件審理時，以證人身分一再證稱陳如松另向被告購買92手槍1 支，上開槍管及滑套即係該92手槍拆解後之零件云云，惟本案並未扣得刁邦元所稱之「92手槍」，亦乏其他積極事證足資證明被告確有另行販賣92手槍予陳如松之事實，是依刁邦元上開證述及卷存事證，除得認定上開槍管及滑套亦係陳如松向被告購買者外，並無從推認被告有另行販賣92手槍予陳如松之事實，依罪疑唯輕原則，爰認定被告係以2萬5千元之價格，同時販賣上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套予陳如松，併此敘明。

㈣刁邦元固於100年3月7日臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675 號案件偵查中證稱：上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套係陳如松透過被告介紹認識江玉麒購買來的等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675號卷，第47頁）；

於101年1月12日臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵續字第554 號案件偵查中證稱：伊確定陳如松有向江玉麒買槍，但伊不確定陳如松是否透過被告介紹等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第554號卷，第102頁）。

惟徵諸刁邦元於上開案件證述時，被告均在場與聞（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675號卷，第47頁；

臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第554 號卷，第102頁），且刁邦元更於臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵緝字第675 號案件證述時表明：伊無法在被告面前自由陳述等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675號卷，第47頁），再佐以刁邦元於原審審理時，於被告在場與聞之情況下，對於上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套來源及陳如松向何人購得等本案關鍵情節，亦一再證稱伊不清楚、伊想不太起來等語。

惟其於自身與陳如松分別被訴寄藏、持有上開改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件之偵查及原審法院審理時，均能詳細證述陳如松取得上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套之前因後果，俱如前述，足徵刁邦元對於被告確實頗有忌憚，上開證詞均係囿於被告在場與聞所為，是否出於刁邦元之真意而與事實相符，洵非毫無可疑，自難據此為被告有利之認定，或執此彈劾刁邦元其他所證之證明力。

㈤又陳如松固於其自身與刁邦元分別被訴持有、寄藏上開改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件之警詢、偵查、臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403 號案件及本院另案審理時，均矢口否認上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套為其所有，然陳如松斯時既被訴持有上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套等罪，則其因否認犯罪而為上述供詞，辯稱上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套與其無關，乃屬常情。

陳如松既面臨可能遭判持有改造槍枝等重罪之情況下，實難期待其全盤托出此部分犯罪事實。

惟陳如松持有上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套之犯罪事實有前揭事證可佐，本院100年度上訴字第2775號確定判決亦同此認定，本院因認陳如松前揭所述，要屬自辯之詞，無從援為有利於被告認定之依據。

㈥至證人林建銘雖於原審審理時證稱：當日陳如松在卡拉OK店時，有從包包拿出1 把槍，之後陳如松有去結龍橋那邊展示該槍枝的威力予渠等觀看等語（見原審卷，第178 至181 頁）。

惟查，證人林建銘上開所證情節，核與前揭事證所示事實不符，已難遽信為真。

況衡以持有槍枝之罪刑非輕，政府戮力查緝非法槍枝未曾間斷，苟非熟稔之親近人士或確有出示槍枝之絕對必要，一般非法持有槍枝之人誠乏無端出示槍枝之理。

而證人林建銘於原審審理時具結證稱：伊與被告等人當日係第1 次與陳如松認識等語（見原審卷，第181 頁），益徵證人林建銘前述證詞，實有違常情，顯為迴護被告之言，亦無可取。

㈦另上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套，於本院100 年度上訴字第2775號案件審理時，經送請內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法化驗結果，雖未發現可資比對之指紋（見本院上訴字第2775號卷，第53頁）。

然上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套表面是否得以採集可資比對之指紋，涉及其原有狀況、蒐取過程、保管方法、周遭環境等諸多主、客觀因素，非以事後未發現可資比對之指紋，即可謂被告及陳如松未曾接觸或持有該等物品；

況該等物品表面非僅未發現證人陳如松之指紋，即令被告、刁邦元或其他任何人之指紋，亦無法發現或採集，自不得執此遽謂該等扣案物品未曾有任何人拿取或接觸過。

益徵此化驗結果猶難執為有利被告之認定，附此敘明。

㈧末查，被告確於上揭時、地，以25,000元之對價，販賣改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆及槍枝主要組成零件槍管1 支、手槍滑套1 個予證人陳如松之事實既如前述，則被告於101 年2月23日上午9時30分許，在本院刑事第3法庭內，以證人身分於本院100年度上訴字第2775號案件審理陳如松、刁邦元分別被訴持有、寄藏上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1 個之刑事案件時，經審判長告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利（見本院上訴字第2775號卷，第102 頁）後，所為伊沒有賣過改造手槍予陳如松等語之證述（見本院上訴字第2775號卷，第103 頁反面），即與事實不符而虛偽不實。

而被告以證人身分未行使拒絕證言之權利，具結後就認定該案被告陳如松於該案件持有上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1 個犯罪事實之存否所證，核屬於案情有重要關係之事項。

蓋按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。

而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年台上字第8127號刑事判例意旨參照）。

查本院100 年度上訴字第2775號被告陳如松被訴未經許可持有上開槍彈、主要組成零件案，因陳如松矢口否認於同案被告刁邦元持有中為警扣案之槍彈、主要組成零件與其有關，檢察官遂以上開槍彈及主要組成零件係於刁邦元持有中扣案、刁邦元所證上開槍彈係陳如松向「小謝」即本案被告謝君鈺購入後予以持有並寄藏予刁邦元之證詞，以及相關之通訊監察譯文為舉證之方法，並以謝君鈺為證人，欲證明「該案被告陳如松於該案件持有上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1 個犯罪事實之存否」之待證事實。

是謝君鈺於該案中作為人證之證據方法，自證據法則而言，所證攸關證人刁邦元所證能否獲得補強（最高法院101年度台上字第6199 號判決意旨參照）；

自犯罪事實之認定而言，所證亦攸關刁邦元為警扣案之上開槍彈、主要組成零件是否與陳如松有關。

因此，其所證內容核屬於案情有重要關係之事項甚明。

被告明知上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1 個，事實上係其販賣予陳如松後由陳如松所持有，仍於上揭時、地，經審判長告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利，於案情有重要關係之事項，虛偽陳述：伊沒有賣過改造手槍予陳如松等語之事實，已堪認定。

㈨至被告辯護人為其辯稱：被告所證涉及自己犯罪嫌疑，其具結不生效力云云。

然按92 年2月6日修正前刑事訴訟法第186條係規定：「證人應命具結。

但有左列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。

二、因精神障礙，不解具結之意義及效果者。

三、與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者。

四、有第一百八十條第一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者。

五、為被告或自訴人之受僱人或同居人者。」

據此，不得令其具結者卻誤命其具結，自不生具結之效力，而無從以偽證罪相繩（最高法院77年度台非字第103 號判決意旨參照）。

然修正後已刪除原條文第3、4款，使僅不解具結意義之證人，得免除具結義務，並增訂第2項課予訊問者告以證人拒絕證言權之義務，以資衡平。

是被告既經告知得拒絕證言，仍具結作證，其所證內容與事實不符，又與案情有重要關係，自不能免偽證罪責。

㈩綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可，販賣子彈罪、同條例之第13條第1項之未經許可，販賣槍砲之主要組成零件罪及刑法第168條之偽證罪。

被告未經許可，持有上開改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件槍管、手槍滑套之低度行為，分別為其販賣上開改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件槍管、手槍滑套之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告未經許可，販賣上開槍枝主要組成零件槍管、手槍滑套部分，僅侵害同一法益，為單純一罪。

又被告以一行為而同時觸犯未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，販賣子彈罪及未經許可，販賣槍砲之主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

被告所犯未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及偽證罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就所犯未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審詳查後，就被告於101 年2 月23日偽證部分，據以論罪科刑，原非無見。

惟被告偽證犯行已在其因違反毒品危害防制條例案件，於95年11月6 日易科罰金執行完畢之5 年以後，原審誤論累犯，依刑法第47條第1項規定，亦予加重其刑，自有違誤。

雖被告上訴未指摘及此，且否認偽證犯行，並執其所證內容與案情無關為辯，固無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。

而此部分既經本院撤銷改判，原審就有期徒刑部分所定之應執行刑亦失所附麗，爰併予撤銷。

爰審酌被告之素行，其恐因陳述致自己受違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑事追訴、處罰，原得拒絕作證，經法院明確告知其得行使拒絕證言之權利，仍未行使此一權利，而為此偽證犯行之犯罪動機，於作證時就案情重要關係事項為虛偽之證言，對國家司法偵審之正確性所生影響等一切情狀，就所犯刑法第168條偽證罪部分，處有期徒刑3 月，並就前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。

四、至就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審詳查後，以檢察官就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，再行起訴，核無違反刑事訴訟法第260條之規定，且此部分事證明確，以其構成累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條規定，加重其刑，並審酌被告前有如犯罪事實欄所示之科刑執行情形，其於法院判處罪刑確定後，猶未知自我約束而再犯本罪，就所犯各罪均構成累犯，各應予加重其刑，且品行非無可議，及其僅為一己之私，竟藉販賣上開改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件槍管、手槍滑套牟利之犯罪動機、目的及手段，所販賣之數量分別為改造手槍1 支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1個，對於社會治安及公眾之身體、生命安全，造成嚴重之潛在危險之犯罪所生危險及損害，並兼衡其家庭經濟情形為貧寒之生活狀況，高職畢業之智識程度，暨犯後猶飾詞置辯，未見悔悟之態度等一切情狀，分別就其未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣7萬元，罰金部分，並諭知其易服勞役之折算標準；

有關沒收部分，並說明：上開改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、槍管1支及手槍滑套1個，均屬違禁物，業於證人陳如松、刁邦元分別被訴持有、寄藏上開改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件，經本院100年度上訴字第2775 號判決諭知沒收確定，嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署於101 年12月6日執行處分沒收，並於102年9月6日執行銷燬完畢，此有臺灣宜蘭地方法院檢察署101年9月6日宜檢文律字第19560號處分命令（見宜蘭地方法院檢察署101年度執從字第395號卷，第8至9頁）、102 年8月14日宜檢文總贓字第00000000000號函暨所附執行銷燬槍械清冊及內政部警政署機械修理廠受理獲案槍枝刀械收據（見原審卷，第206至209頁）各1 份附卷可稽，足認上開改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、槍管1支及手槍滑套1個，於原審裁判時即經執行銷燬完畢，是該等物品業已滅失而不復存在，則法律規範應予沒收之目的已達，爰不再予宣告沒收；

另上開子彈14顆，業經前述鑑驗機關先後試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，而失其子彈之結構及性能，依現狀已不具有殺傷力，非屬違禁物，亦不予宣告沒收等語，經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告仍以原審答辯之陳詞，爭執起訴違反刑事訴訟法第260條之規定（原審其關於本件起訴並不違反刑事訴訟法第260條規定之理由構成與本院不同，然於結論尚不生影響，爰予補充更正），並否認犯罪，尚不足採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、又前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，爰就所處有期徒刑部分，並定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、299 條第1項前段，刑法第168條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。