臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1014,20140514,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1014號
上 訴 人
即 被 告 張清心
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第369號，中華民國102年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張清心①於民國91年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3674號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以92年度毒聲字第1046號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月3日停止戒治，所餘期間並付保護管束，於93年4月8日保護管束期滿，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第155號為不起訴處分確定。

②於91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以91年度訴字第2157號判決判處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣20萬元確定，並與另案殘刑2年8月9日接續執行，於97年9月6日執行完畢出監。

③於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1680號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。

④因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3020號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。

⑤因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3269號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，上開③④⑤各罪，經原審法院以99年度聲字第1650號裁定應執行有期徒刑2年確定。

⑥於99年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1162號判決分別判處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年，復經本院以99年度上訴字第2146號判決駁回上訴確定，並與上開有期徒刑2年接續執行，於101年6月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於102年1月2日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月21日中午某時許，在其位於新北市○○區○○路00號3樓住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於同年月22日下午3時30分許，持搜索票在上址查獲，並扣得海洛因3包（共計淨重1.09公克，驗餘淨重1.06公克）、甲基安非他命4包（共計淨重3.18公克，驗餘淨重3.14公克）、玻璃球3個、分裝鏟2支，經警採集其尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告張清心所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，尚無不合，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應之情，有該公司102年9月11日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷足參，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片3張在卷，及扣案之海洛因3包（共計淨重1.09公克，驗餘淨重1.06公克）、甲基安非他命4包（共計淨重3.18公克，驗餘淨重3.14公克）、玻璃球3個、分裝鏟2支可資佐證，又上開海洛因3包、甲基安非他命4包經送鑑定結果，確實分別含有海洛因、甲基安非他命成分乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室102年9月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北市政府警察局102年9月10日北市鑑毒字第286號鑑定書各1件附卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。

查被告有如事實欄所示於強制戒治執行完畢及於該強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，另犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，應屬合法。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告自陳係將海洛因、甲基安非他命同時置於放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審調查後，認被告事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，併審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑拾壹月。

並說明：扣案之海洛因參包（共計驗餘淨重壹點零陸公克）、甲基安非他命肆包（共計驗餘淨重參點壹肆公克）均沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋參個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋肆個、玻璃球參個、分裝鏟貳支均沒收。

經核原審判決認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：伊已坦承犯行，且本案係將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式施用，前案執行出獄後，現已有正當工作，請求從輕量刑云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予被告表示意見之機會，而原審於判決中已敘明被告有多次施用毒品案件前科，考量其犯後坦承犯行之態度，犯罪之動機、目的、手段、品行等刑法第57條所列各款事由，量處有期徒刑11月，已在法定刑度範圍內詳予考量而科刑，足徵原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，上訴請求從輕量刑云云，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。