臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1033,20140530,2

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1033號
上 訴 人
即 被 告 陳建國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第20號，中華民國103年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度毒偵字第1229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳建國施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、陳建國曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2517號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1153號為不起訴處分確定。

復因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2716號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經本院以90年度毒抗字第22號裁同抗告駁回確定，嗣認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第769 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行屆滿3 月後，成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，而經同院以90年度毒聲字第1451號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄91年4 月21日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。

其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第514 號判決判處有期徒刑5 月確定（後經同院以96年度聲減字第1236號裁定減為有期徒刑2 月又15日確定）；

⑵因施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第893 號判決判處有期徒刑10月減為有期徒刑5 月確定；

⑶因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第458號判決判有期徒刑1年減為6月（2罪），應執行有期徒刑1 年確定；

⑷因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第484 號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；

⑸因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以96年度訴字第536 號判決判處有期徒刑1年、6月，分別減為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑9 月確定；

⑹因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以96年度訴字第697 號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2 月確定；

⑺復因施用第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第815 號判決分別判處有期徒刑10月、有期徒刑10月減為有期徒刑5月（2罪），應執行有期徒刑1年6月確定；

⑻再因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以97年度訴字第334 號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4 月確定。

此外其另於：⑼96年間因贓物案件，為同院判處有期徒刑4 月確定；

⑽97年間因竊盜案件，經同院判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4月確定。

嗣上開⑴至⑸、⑼⑽經同院以97年度聲字第815號裁定應執行有期徒刑3年4月確定；

⑹⑺經同院以97年度聲字第814號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，以上2年6月、3年4月及⑻之1年4 月經接續執行（即97年1月23日入監執行2年6月至99年7月22日，99年7月23日接續執行3年4月至102年9月6日，102年9月7日接續執行1年4月至104年1月6日），嗣於101 年11月15日縮短刑期假釋出監（本院前案紀錄表上雖註記於103年12月3日縮短刑期執行完畢，惟前開2年6月已於99年7 月22日執行完畢，且係在核准開始假釋前，故本件構成累犯）。

二、陳建國仍不知戒慎其行，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年7月16日上午9 時10分採尿前24小時內某時，在新竹縣、市某不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次（起訴書誤為於102年7月16日上午8時許，在新竹市中正路公證大樓旁，以捲煙之方式施用海洛因1 次）。

嗣於同日上午9 時10分許，因其係臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束之人，至該署觀護人室採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡（海洛因人體代謝物）陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面有關本判決引用之證據之證據能力說明如下：本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述被告對下列事實並不爭執（本院卷第30頁及反面）：⒈被告於102年7月16日上午9 點10分許，所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陽性反應。

⒉被告於102年7月16日上午9 點10分採尿前24小時其在新竹縣、市。

㈡被告於102年7 月16日上午9時10分許，在臺灣新竹地方法院檢察署所親採封緘之尿液（檢體編號：000000000 號），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，復經該公司以氣相液相層析質譜儀確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人／緩起訴處分被告採尿具結書、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、詮昕科技股份有限公司於102年8月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各乙份在卷可稽（偵卷第2至第5頁）。

㈢「尿液毒品檢驗……若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技（1）字第00000000 號函附卷可憑（原審訴字卷第69頁至第70頁），足見上揭詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。

㈣「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。

至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分……」，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函在卷可按（原審訴字卷第71頁）。

㈤本件被告雖辯稱其尿液有嗎啡陽反應，係因當天到新竹市中正路公證大樓旁，綽號阿南即何洪洋拿香菸給其抽，其抽了兩口覺得味道怪怪的所致，惟其在本院準備程序又完全否認有施用海洛因（本院卷第50頁、第30頁反面），且被告上開辯解為本院所不採，故本院認定被告係於於102年7月16日上午9 時10分採尿前24小時內某時，在新竹縣、市某不詳地點，施用第一級毒品海洛因，附此敘明。

㈥綜上說明及被告之尿液檢驗報告，被告於102年7月16日上午9 時10分採尿前24小時內某時，在新竹縣、市某不詳地點，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪認定。

二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱：⒈我沒有故意施用第一級毒品海洛因，當天因為要驗尿到臺灣新竹地方法院檢察署公證大樓旁，綽號阿南即何洪洋拿香菸給我抽，我抽了兩口覺得味道怪怪的，何洪洋說裡面有東西請我抽，我不是故意施用海洛因，若我有施用海洛因，為何敢去報到驗尿？⒉我與何洪洋不熟，只知道他是竹東人，且北埔地區也算竹東鎮；

另客家話阿南音似阿洋。

何洪洋使用之行動電話門號為0000000000號。

⒊因目前毒品案件係一罪一罰，何洪洋自身有許多販賣毒品案件，為自保才會說不認識我。

㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：⒈被告於102年8月29日偵查中供稱：102 年7月16日早上8時許，我在新竹市中正路公證大樓旁，遇到一個朋友，該名友人請我抽菸，我抽菸後該友人才說菸裡面摻有海洛因是要請我施用的，我跟該名友人不是很熟，該友人有留行動電話號碼給我，我已經刪掉，我當時抽到一半就把香菸丟掉，該名友人綽號叫阿南，是新竹人等語（偵卷第30頁）；

復於102年9月23日偵查中供稱：該名友人叫何洪洋，差不多 3、40歲，好像是竹東人，電話號碼是0000000000號等語（偵卷第34頁），被告就其所稱阿南之男子前後供述不同，當日是否有阿南之人，又阿南之男子是否為何洪洋，均有可疑。

⒉證人何洪洋於原審具結證稱：我確實不認識在庭被告，我綽號也不是阿南，我是北埔人，不是竹東人，也不是新竹人等語（原審訴字卷第60頁），是被告辯稱該次係何洪洋提供摻有第一級毒品海洛因之香菸給其吸食而誤吸食乙節，顯非事實；

佐以何洪洋現因販賣毒品案件羈押中，有何洪洋之本院全國前案簡列表乙份在卷可參（原審訴字卷第38頁至第45頁），何洪洋於原審另證稱：販賣毒品我都承認，如果有提供摻有海洛因之香菸予被告施用，只是轉讓，怎麼會不敢承認等語（原審訴字卷第61頁），何洪洋既已坦承其自身販賣毒品之犯行，復於原審具結做證，衡情應無干冒偽證之動機，亦不致於為求自保，而證稱不認識被告之必要。

⒊北埔鄉係屬新竹縣之其中一鄉，而竹東鎮則屬新竹縣之其中一鎮，係不同之行政區，自無被告所謂北埔地區也算竹東鎮之說法。

另客家話「阿南」與「阿洋」之發音，不論以何種客家腔，均差異很大，亦無被告所辯客家話「阿南」音似「阿洋」之情形。

⒋被告辯稱何洪洋使用之行動電話門號為0000000000號乙節，經原審函詢遠傳電訊公司結果，該門號於100年3月8日至102年3月20日為申請人陳冠閔所使用，後於102年8月6日為申請人梁永健使用，目前狀態為停用中等情，有遠傳資料查詢乙份在卷可考（原審訴字卷第26頁），因此被告上開辯稱亦與事實不符。

⒌被告其他調查證據不採之說明被告另聲請下列⑴⑵之調查證據（本院卷第9 頁、第30頁反面、第49頁反面）。

惟何洪洋是否為自保而證稱不認識被告，此非他人所得證明，況本件事證已明，自無傳訊證人莊竣雄之必要；

再者，被告於本案是否有施用毒品，與被告在本案前或本案後是否有施用毒品係兩回事，無法以被告在本案前或本案後未施用毒品而證明被告於本案未施用毒品，故被告下列調查證據之聲請均應予駁回。

⑴傳訊證人莊竣雄（本院卷第9 頁、第30頁反面），待證事實：何洪洋係為自保才會證稱不認識被告。

⑵調取被告在此之前及之後至臺灣新竹地方法院檢察署報到驗尿之結果，待證事實：可證明被告未再施用毒品。

三、論罪的理由㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第 146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。

如前述，本件被告有如事實欄所示⑴至⑽之前案紀錄，其中⑴至⑸、⑼⑽經臺灣新竹地方法院以97年度聲字第815 號裁定應執行有期徒刑3年4月確定；

⑹⑺經同院以97年度聲字第814號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，以上2 年6月、3年4月及⑻之1年4月經接續執行，即被告於97年1月23日入監執行2年6月至99年7月22日，99年7月23日接續執行3年4月至102年9月6日，102年9月7日接續執行1年4月至104年1月6日，嗣於101 年11月15日縮短刑期假釋出監，惟被告在核准開始假釋前，上開2 年6月已於99年7月22日執行完畢，依上揭說明，本件被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⒈如前述，本件被告構成累犯，原審誤以被告不構成累犯，尚有未洽。

⒉被告以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上揭⒈之可議，仍應由本院撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由審酌被告之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、高職畢業之智識程度（原審訴字卷第29頁），前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治、判處刑責確定並曾入監執行，仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又再度施用毒品，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，並衡酌其施用之次數、手段、犯後之態度，並考量施用毒品係自戕行為，未因此危害他人，所生損害非大，暨其品性、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第10條第1項。

三、刑法第11條前段、第47條第1項。本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。