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臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1142號
上 訴 人 徐亷成
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第12、186號，中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4228、4627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號三、四部分及執行刑撤銷。
徐亷成犯附表編號三、四所示之罪，均累犯，各處附表編號三、四主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
駁回上訴（附表編號二所示之罪）與撤銷改判（附表編號三所示之罪）部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘合計淨重零點陸玖公克）均沒收銷燬之，針筒玖支、分裝杓壹支均沒收；
駁回上訴（附表編號一所示之罪）與撤銷改判（附表編號四所示之罪）部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點捌陸零玖公克）沒收銷燬之，吸食器壹個、分裝吸管肆支均沒收。
事 實
一、徐亷成前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1540號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以91年度毒聲字第2742號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以92年度毒聲字第382號裁定停止戒治出所併付保護管束，92年9月14日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第190號為不起訴處分確定；
復於前揭強制戒治執行完畢後五年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第990號判決分別判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定（於本案不構成累犯）。
嗣又於：㈠、96年間，因竊盜案件，經同法院以97年度審易字第1330號判決判處有期徒刑七月確定；
㈡、97年間，因竊盜案件，經同法院以98年度易字第341號判決分別判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月確定；
㈢、97年間，因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第1351號判決分別判處有期徒刑九月（共二罪）、五月，應執行有期徒刑一年九月確定；
㈣、97年間，因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第1554號判決分別判處有期徒刑八月（共二罪）、四月（共二罪），應執行有期徒刑一年六月確定；
㈤、97年間，因竊盜案件，經同法院以97年度壢簡字第2269號判決判處有期徒刑六月確定。
上揭㈠至㈤各罪刑，嗣經同法院以98年度聲字第3129號裁定定應執行刑有期徒刑四年八月確定。
㈥、98年間，因偽證案件，經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1084號判決判處有期徒刑四月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑四年八月接續執行，在101年9月3日縮短刑期假釋出監付保護管束，102年6月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。
徐亷成仍基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於附表所示時地、方式施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）各一次。
嗣分別於附表所示查獲時、地，為警查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局龜山、平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告徐亷成均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告徐亷成於警詢、偵查及原審、本院時坦承前述事實，且查，被告坦承之詞，核與附表證據欄所示之證據，與附表扣案物品欄所示之物品相符，足見其自白與事實相符。
被告於上訴狀雖略稱：將海洛因與甲基安非他命一起施用，係自首云云，然查，安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第00000000000號函可憑。
施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分等語，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可憑（102年度台上字第3401號判決參照）。
安非他命類具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡（97年度台上字第4435號判決參照）。
而海洛因與甲基安非他命之性質不同，海洛因係中樞神經抑制劑，會抑制呼吸，施用海洛因，經人體代謝後，可於尿液中檢出嗎啡及可待因等成分（98年度台上字第7741號判決參照）。
海洛因之戒斷症狀為：打呵欠、盜汗、流眼淚、流鼻水、皮膚起疙瘩、失眠、焦慮不安、易怒、發抖、嘔吐、腹痛、肌肉痙攣、皮膚蟲鑽感。
安非他命類則屬於中樞神經興奮劑，戒斷症狀為：沮喪憂鬱、全身乏力、睡眠異常、焦慮、易怒（96年度台上字第5328號、98年度台上字第7741號判決參照）。
而法院於職務上所已知之事實，為甲基安非他命係結晶狀，海洛因則為粉末狀（102年度台上字第4393號、第2813號、第2242號判決參照）。
且被告於警詢、偵查、原審時，已分別坦承以針筒注射海洛因，甲基安非他命則放在玻璃球內燒烤等語，並為認罪之陳述。
又海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命為中樞神經興奮劑，二者是否得以混合施用，而產生施用毒品效果，已非無疑。
況將海洛因粉末捲入香菸或屬容易，但將結晶狀之甲基安非他命擬捲入香菸，顯有困難，再不同物質之燃點各異，且海洛因係直接燃燒施用，甲基安非他命係間接燃燒施用，兩者施用方式不同，縱得以將海洛因、甲基安非他命攙入香菸一同燃燒施用，但因海洛因、甲基安非他命之燃點不同，無法同時燃燒，而產生同時施用混合有海洛因與甲基安非他命燃燒後煙霧之效果。
是被告於上訴狀辯解：「同時施用第一、二級毒品」云云，顯不可取。
況如係同時施用海洛因、甲基安非他命，依據毒品危害防制條例第33條之1第3項規定訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定以氣相或液相層析質譜分析方法確認檢驗，判定為陽性者之標準為：「一、安非他命類藥物：㈠、安非他命：500ng/mL。
㈡、甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。
二、海洛因、鴉片代謝物：㈠、嗎啡：300ng/mL。
㈡、可待因：300ng/mL。」
然本件被告先後被查獲所採之尿液，經以氣相層析質譜分析方法確認檢驗結果為：「安非他命：2807ng/mL。
甲基安非他命51813ng/mL。
嗎啡：52536ng/mL。
可待因：8927ng/mL」、「安非他命：2439ng/mL。
甲基安非他命37330ng/mL。
嗎啡：16367ng/mL。
可待因：1761ng/mL」（偵卷所附二份台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告），兩者數據與代謝情形不同，顯見被告並非同時施用第一、二級毒品，是被告於上訴狀所辯，與證據不符，所陳之證明力甚低而不可採。
況被告於本院準備程序時，已坦承係分別施用第一、二級毒品，而此項陳述，與事實相符。
綜上，被告於上訴書所述將海洛因與甲基安非他命一起施用之詞，並非可取，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告徐亷成所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告前有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
附表三、四部分，被告係經警察盤查後，在警察尚不知其施用第一、二級毒品時，主動告知其施用第一、二級毒品之犯行，業據證人即查獲警察陳建華證述明確，此部分犯行符合對於未發覺之罪自首而受裁判之自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。
㈡、附表編號三、四部分，原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：被告此部分係自首，原審未及審酌，容有未洽，被告上訴主張此部分係自首，為有理由，則原判決此部分及執行刑部分，既有不當，即應撤銷改判。
爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治及判處罪刑執行完畢後，無法斷絕施用毒品惡習，兼衡其於犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號三、四主文欄所示之刑，
㈢、附表編號一、二部分，原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，分別量處如原判決附表一、二主文欄所示之刑。
被告於附表編號一、二所示時、地為警查獲之際，所扣案之粉末10包、結晶顆粒1包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確分別呈第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重0.69公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重0.8609公克）之陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裹上開毒品之包裝袋11只，因與各該包裹之毒品海洛因、甲基安非他命無從完全析離，故應併予沒收銷燬；
另被告於上揭時、地為警查獲時，所扣案之針筒9支、分裝杓1支、吸食器1個、分裝吸管4支，則均為被告所有，且係分別供其犯該次施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴意旨略以：此部分係自首、量刑過重等詞，然查，被告此部分犯行，係警察依法監聽後知悉被告購買毒品，在持拘票前往拘提被告之前，已經知悉被告施用毒品，以上各情業據證人即查獲警察洪敏誠於本院時證述明確，是此部分並不符合自首要件，被告上訴主張其係自首，並無理由。
次按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決此部分已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，亦非適法上訴理由，是其指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈣、前述駁回上訴（附表編號二所示之罪）與撤銷改判（附表編號三所示之罪）部分所處之刑，並定應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘合計淨重零點陸玖公克）均沒收銷燬之，針筒玖支、分裝杓壹支均沒收；
駁回上訴（附表編號一所示之罪）與撤銷改判（附表編號四所示之罪）部分所處之刑，並定應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點捌陸零玖公克）沒收銷燬之，吸食器壹個、分裝吸管肆支均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之規定，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈君融
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬────┬─────┬──────┬─────────┬────────┐
│編號│犯罪時、地│犯罪方式│查獲時、地│ 扣案物品 │證 據│主 文│
├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────┼────────┤
│ 一 │102 年9 月│以吸食器│102年9月23│其所有施用剩│1.桃園縣政府警察局│徐亷成施用第二級│
│ │22日晚間11│燒烤之方│日上午6時 │餘之第二級毒│ 龜山分局被採尿人│毒品，累犯，處有│
│ │時許，在其│式施用第│40分許，為│品甲基安非他│ 尿液暨毒品真實姓│期徒刑陸月，如易│
│ │位於桃園縣│二級毒品│警在上址查│命1 包（驗餘│ 名與編號對照表 │科罰金，以新臺幣│
│ │龍潭鄉干城│甲基安非│獲 │毛重0.8609公│2.台灣檢驗科技股份│壹仟元折算壹日，│
│ │路260 號之│他命1 次│ │克），及其所│ 有限公司濫用藥物│扣案之第二級毒品│
│ │住處 │ │ │有供（非專供│ 檢驗報告 │甲基安非他命壹包│
│ │ │ │ │）本次施用毒│ │（驗餘毛重零點捌│
│ │ │ │ │品所用之吸食│ │陸零玖公克）沒收│
│ │ │ │ │器1 個、分裝│ │銷燬之，吸食器壹│
│ │ │ │ │吸管4 支 │ │個、分裝吸管肆支│
│ │ │ │ │ │ │均沒收。 │
├──┼─────┼────┤ ├──────┼─────────┼────────┤
│ 二 │102 年9 月│以針筒注│ │其所有施用剩│1.桃園縣政府警察局│徐亷成施用第一級│
│ │23日凌晨 3│射之方式│ │餘之第一級毒│ 龜山分局被採尿人│毒品，累犯，處有│
│ │時許，在上│施用第一│ │品海洛因10包│ 尿液暨毒品真實姓│期徒刑拾月，扣案│
│ │址 │級毒品海│ │（驗餘合計淨│ 名與編號對照表 │之第一級毒品海洛│
│ │ │洛因1 次│ │重0.69公克）│2.台灣檢驗科技股份│因拾包（驗餘合計│
│ │ │ │ │，及其所有供│ 有限公司濫用藥物│淨重零點陸玖公克│
│ │ │ │ │（非專供）本│ 檢驗報告、法務部│）均沒收銷燬之，│
│ │ │ │ │次施用毒品所│ 調查局濫用藥物實│針筒玖支、分裝杓│
│ │ │ │ │用之針筒9 支│ 驗室102 年12月13│壹支均沒收。 │
│ │ │ │ │、分裝杓1 支│ 日調科壹字第1022│ │
│ │ │ │ │ │ 0000000號鑑定書 │ │
├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────────┼────────┤
│ 三 │102 年10月│以針筒注│102年10月2│無 │1.桃園縣政府警察局│徐亷成施用第一級│
│ │1 日下午 3│射之方式│日下午3時 │ │ 平鎮分局被採尿人│毒品，累犯，處有│
│ │時許，在上│施用第一│35分許，為│ │ 尿液暨毒品真實姓│期徒刑柒月。 │
│ │址 │級毒品海│警在桃園縣│ │ 名與編號對照表 │ │
│ │ │洛因1 次│中壢市後寮│ │2.台灣檢驗科技股份│ │
│ │ │ │一路138號 │ │ 有限公司濫用藥物│ │
│ │ │ │前查獲 │ │ 檢驗報告 │ │
├──┼─────┼────┤ ├──────┼─────────┼────────┤
│ 四 │同上 │以吸食器│ │無 │1.桃園縣政府警察局│徐亷成施用第二級│
│ │ │燒烤之方│ │ │ 平鎮分局被採尿人│毒品，累犯，處有│
│ │ │式施用第│ │ │ 尿液暨毒品真實姓│期徒刑肆月，如易│
│ │ │二級毒品│ │ │ 名與編號對照表 │科罰金，以新臺幣│
│ │ │甲基安非│ │ │2.台灣檢驗科技股份│壹仟元折算壹日。│
│ │ │他命1 次│ │ │ 有限公司濫用藥物│ │
│ │ │ │ │ │ 檢驗報告 │ │
└──┴─────┴────┴─────┴──────┴─────────┴────────┘
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