臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1250,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1250號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 潘姿伶
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０三年度審訴字第七一號，中華民國一０三年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二三號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前後曾因（一）施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣基隆地方法院以九十六年度訴字第四０一號判決處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年確定，嗣經臺灣基隆地方法院以九十六年度聲減字第一三六五號裁定減刑為有期徒刑四月又十五日、二月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

（二）施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣嘉義地方法院以九十六年度訴字第五七七號判決處有期徒刑八月、五月，減為有期徒刑四月、二月又十五日，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

（三）施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以九十六年度訴字第九０九號判決處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，上開（一）至（三）所示之罪，再經臺灣士林地方法院以九十七年度聲字六六四號裁定合併應執行有期徒刑二年確定，於民國九十九年四月九日執行完畢（於本案構成累犯，理由詳後述）；

另因（四）施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣士林地方法院以九十七年度訴字第六三五號判決處有期徒刑十一月、七月，應執行有期徒刑一年五月確定，經與前述應執行有期徒刑二年部分接續執行，於九十九年十二月三十一日縮短刑期假釋付保護管束出獄，嗣假釋經撤銷，而應執行殘刑六月又二十四日；

又因（五）施用第二級毒品罪，由臺灣士林地方法院以一００年度審易字第一０六八號判決處有期徒刑八月，嗣由本院以一００年度上易字第一八七一號判決上訴駁回確定，並與上開殘刑六月又二十四日接續執行，現正執行中。

二、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十二年度毒聲字第一三六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十月二十日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第一三一號為不起訴處分確定，甲○○已經於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，因施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣士林地方法院以九十四年度訴字第四八一號判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定，詎甲○○猶未戒除毒癮，復各基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為如下之犯行：（一）於一０二年九月十二日下午十六時許，在其新北市○○區○○○路○○○巷○號五樓居住處所內，以將施用第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（未扣案，無從證明係甲○○所有且現猶存在）內，以火燒烤吸食其霧化煙氣之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次；

（二）另於一０二年九月十二日下午十六時許，亦在其前揭新北市○○區○○○路○○○巷○號五樓居住處所內，以將施用第一級毒品海洛因置於針筒（未扣案，無從證明係甲○○所有且現猶存在）加水注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。

嗣甲○○因毒品案件確定後未到案執行而遭臺灣士林地方法院檢察署通緝，為警於一０二年九月十三日晚間十九時三十分許，在基隆市○○區○○○路○○○號二樓之十四前緝獲，甲○○於未為任何有偵查犯罪職權之公務員發覺其有施用施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即向緝獲之警員李榮恭告知自己於前述（一）所示之時間、地點，有非法施用第二級毒品甲基安非他命之犯行而自首，並接受裁判。

其後經警採集甲○○尿液送驗結果，發現呈嗎啡、安非他命類及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查本件被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，被告甲○○於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年五月二十一日審判筆錄第三頁），故被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。

二、末查本院其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、上揭如事實欄二（一）、（二）所示施用施用第二級毒品甲基安非他命、施用施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於警詢及偵查時由檢察事務官詢問時（詳毒偵字第一七五三號卷第二頁背面、第三四頁至第三五頁）、原審審理（詳審訴字第七一號卷第二四頁背面、第二六頁背面、第三六頁背面）及本院審理中（詳本院一０三年五月二十一日審判筆錄第四頁）均供承不諱，而被告甲○○為警查獲後，在警局採尿送驗之結果，確呈嗎啡（第一級毒品海洛因經施用後代謝尿液檢出成份）、安非他命類及甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局汐止分局一０二年十月十四日移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（詳毒偵字第一七五三號卷第五頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司二０一三年十月一日濫用藥物檢驗報告（詳毒偵字第一七五三號卷第四頁，載初步檢驗：酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性，確認檢驗：氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）為安非他命、甲基安非他命陽性、可待因、嗎啡呈陽性反應）附卷可稽。

而前開檢驗之方法係以酵素免疫分析法為之，並以氣相層析質譜分析法確認，有前述台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司二０一三年十月一日濫用藥物檢驗報告上載其檢驗方法在卷可按，則參諸法務部八十五年九月二十六日（八五）發技字第八五一一四九五二號函示：「單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾」之內容，再輔以行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述：海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，且海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，於施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，並於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示：吸用安非他命後，可自尿液中檢驗出陽性反應之時限，最長可能不會超過四日，則本件被告甲○○於上開時地經警採取其尿液送驗結果既有嗎啡陽性、甲基安非他命陽性反應，且該檢驗係採用精密之氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除任何導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告甲○○前揭任意性自白，核與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告甲○○施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均堪認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。

查被告甲○○前曾如事實欄二所示因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院依檢察官聲請以九十二年度毒聲字第一三六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十月二十日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第一三一號為不起訴處分確定，甲○○已經於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，因施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣士林地方法院以九十四年度訴字第四八一號判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月確定等情，此有被告甲○○臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告甲○○前經觀察、勒戒執行畢完釋放後五年內，已經再犯施用毒品案件並由法院判處徒刑確定，則本案被告甲○○所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，揆諸前開說明，自應由檢察官依法追訴。

三、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為第一級毒品、第二級毒品。

是核被告甲○○如事實欄二（一）、（二）所示犯行所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告甲○○施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已進而為其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

末按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（詳最高法院四十七年度台抗字第二號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一項、第二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（詳最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議可資參照）；

故按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。

又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。

倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。

至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。

惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。

上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。」

（詳最高法院一０三年度台非字第一七號判決意旨）。

查本件被告甲○○有如事實欄一所示之犯罪前科，其中（一）至（三）所示之數罪刑，業經臺灣士林地方法院以九十七年度聲字六六四號裁定合併應執行有期徒刑二年確定，與（四）之罪刑，均係得各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，合併計算執行，惟如事實欄一（一）至（三）所示之數罪刑，依事實欄一之說明，已經於九十九年四月九日執行完畢，而被告甲○○係於九十九年十二月三十一日假釋出獄，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，須以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯，故被告甲○○於如事實欄一（一）至（三）所示有期徒刑既已經於假釋前執行完畢，並於九十九年四月九日執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之兩罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並均加重其刑，檢察官起訴意旨漏未論以累犯，應予補充。

末查被告甲○○於如事實欄二（一）所示施用施用第二級毒品甲基安非他命之犯行後，於其施用第二級毒品甲基安非他命犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即主動向緝獲被告甲○○之警員李榮恭供承自己施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判等情，業據證人即新北市政府警察局汐止分局社后派出所緝獲被告甲○○之警員李榮恭證述在卷（詳審訴字第七一號卷第四三頁背面），並有被告甲○○一０二年九月十三日之警詢筆錄附卷可佐（詳毒偵字第一七五三號卷第二頁至第三頁），足見被告甲○○所犯施用施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，應認符合自首之要件，爰依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並就被告甲○○所犯施用第二級毒品部分依法先加後減之。

四、原審詳為調查後，認被告甲○○如事實欄二（一）、（二）所示施用施用第一級毒品海洛因、施用施用第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，並適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款之規定，並審酌被告被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑確定，仍不知悛悔，復為本件犯行，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪後已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、國中肄業之智識程度、入監前從事加油員工作及無子女須扶養之生活狀況等一切情狀，各量處被告甲○○施用施用第一級毒品部分有期徒刑一年、施用第二級毒品部分有期徒刑七月，並定其應執行有期徒刑一年四月，復敘明：被告甲○○供犯如事實欄二（一）、（二）所示各次施用施用第一級毒品海洛因、施用施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所使用之注射針筒及吸食器均未扣案，亦無證據證明現仍存在，衡情應已滅失，為免將來執行困難，均不另宣告沒收等，經核原判決認事用法，均無違誤，量刑之諭知，亦屬妥適，應予維持。

檢察官不服原審判決自行提起上訴理由略以：依被告甲○○前科紀錄以觀，被告甲○○於近年有多次施用毒品犯行，顯見其長期施用毒品，對毒品已產生極深之依賴，實需較長期間與原有生活環境隔離，輔以獄所之治療配套措施，藉以斷絕此導致精神障礙及生命危險之成癮藥物，被告確實染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，亟需較長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕此足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物，原審未慮及此，其量刑除難收矯治之效外，亦與國民感情不符，並有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，且被告甲○○本件施用第二級毒品犯行之刑度，竟與上開原審法院九十七年度訴字第六三五號、一００年度審易字第一０六八號案件之刑度相同，甚至更輕，原審判決實有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，對多次施用毒品者，難收矯正之效，自難認原審量刑有其妥當性，亦不符罪刑相當原則。

綜上所述，原審本次量刑顯屬過輕，為此難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適法之裁判等語（詳臺灣士林地方法院檢察署檢察官一０三年度上字第七四號上訴書）。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。

查原審於量刑時已經詳為說明量刑之具體事由如前所述，且觀諸本件起訴書，起訴檢察官並未於起訴書中有何科刑意見之表示，而原審到庭檢察官於原審審理時，就所訊問科刑範圍之意見時，僅稱：「請依法判決」等語，並未為具體之求刑（詳審訴字第七一號卷第四五頁），其事後提起本件上訴，主張被告甲○○前有多次施用毒品犯罪科刑紀錄，執以指摘原判決量刑過輕云云，即難認有理由；

另檢察官上訴意旨以原審就施用第二級毒品部分低於臺灣士林地方法院九十七年度訴字第六三五號、一００年度審易字第一０六八號案件，有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞云云，然犯罪行為人歷次之犯罪情節未必相同，量刑之輕重，當不應僅受前案之拘束，且本件被告甲○○所犯如事實欄二（一）所示之施用施用第二級毒品罪部分，並符合自首要件而依刑法第六十二條前段規定減輕被告甲○○之刑，原審判決基此而量處較被告甲○○另案於臺灣士林地方法院九十七年度訴字第六三五號、一００年度審易字第一０六八號案件中施用施用第二級毒品部分較輕之刑度等情狀，衡情難謂理由不備，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑法定原則之情形，況觀諸被告甲○○另案於臺灣士林地方法院九十七年度訴字第六三五號、一００年度審易字第一０六八號案件中並無此項減輕事由，則原審就本案有關被告甲○○施用第二級毒品部分量處較低於前案所科處之刑，當無逾越權限或失輕之情，足見本案檢察官執原審判決量刑過輕為由提起上訴，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 林海祥
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。