臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,223,20140514,2

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第223號
上 訴 人
即 被 告 劉育泉
選任辯護人 李長彥律師
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1183號，中華民國102年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23155號，由臺灣臺北地方法院以102年度訴字第50號判決移轉管轄），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉育泉意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑壹年柒月，如附表編號一至三所示之支票，均沒收。

又意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑壹年柒月，如附表編號四至六所示之支票，均沒收。

又意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑壹年陸月，如附表編號七所示之支票，沒收。

應執行有期徒刑貳年貳月，偽造如附表編號一至七所示之支票，均沒收。

事 實

一、劉育泉與陳麗雲間有金錢借貸關係（劉育泉所涉重利罪嫌部，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），並約定雙方以陳麗雲先後簽發交付如附表編號1至7所示之支票，作為陳麗雲向其借款之證明，俟陳麗雲償還借款時，劉育泉應返還支票。

詎劉育泉明知上開如附表編號1至7所示之支票，均未填載受款人及發票日期，內容尚未完備，為無效之有價證券，且陳麗雲並未同意或授權劉育泉得自行任意填載上開支票之受款人及發票日，竟分別基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於：（一）民國100年3月初某日，在位於臺北市士林區忠誠路上之「永慶房屋」內，擅自接續在附表編號1至3所示之支票上偽填受款人林慧貞及發票日100年3月6日等支票絕對應記載事項，而偽造如附表編號1至3所示支票之有價證券，並交付予林慧貞以支付其購買房屋之款項而行使；

（二）於100年3月9日，在址設新北市○○區○○路0段000號之中國信託商業銀行土城分行內，擅自接續在如附表編號4至6所示之支票上偽填發票日100年3月9日之支票絕對應記載事項，而偽造附表編號4至6所示支票之有價證券，隨即交付至該分行委託提示付款以行使；

（三）於100年11月間某日，在其位於新北市○○區○○路000號12樓之住處內，擅自在如附表編號7所示之支票上偽填發票日100年11月10日之支票絕對應記載事項，而偽造附表編號7所示支票之有價證券，交付予百裕電業有限公司以償還其新臺幣（下同）10萬元之債務而行使。

嗣附表編號4至7所示支票均因陳麗雲存款不足遭銀行退票，陳麗雲始悉上情。

二、案經陳麗雲訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，復經臺灣臺北地方法院移轉管轄於臺灣新北地方法院。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，經查：

（一）證人即告訴人陳麗雲於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告劉育泉之辯護人就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，即不得作為證據。

（二）又除上開所述之證據方法外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於原審及本院準備程序時均知有該證據而表示無意見不爭執證據能力（見本院卷第31至31頁背面），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）訊據上訴人即被告劉育泉（下稱被告）於本院準備程序及審理中坦承有於上開時、地，自行在如附表編號1至3所示之支票上填載受款人「林慧貞」及發票日，交付予林慧貞以行使；

復自行在附表編號4至6所示之支票上填載發票日，持之向中國信託商業銀行土城分行委託提示付款而行使；

另自行在如附表編號7所示之支票上填載發票日，交付予百裕電業有限公司而行使之事實。

被告之辯護人雖曾為被告辯稱：如附表編號1至7所示之支票既為陳麗雲擔保借款之用途，若未授權被告填載發票日，則根本無法達到擔保之目的，故發票人陳麗雲雖未填載發票日，惟其簽發支票之目的既意在擔保，即無異默示授權持票人填載發票日云云。

惟被告於本院準備程序及審理中坦承全部犯行後對上開抗辯即行捨棄之。

（二）告訴人陳麗雲因向被告借款，而將以其為發票人所簽發、未填載發票日之如附表編號1至7所示之支票交予被告。

被告分別於上揭時、地，自行在如附表編號1至3所示之支票上填載受款人「林慧貞」及發票日，交付予案外人林慧貞以行使；

又自行在附表編號4至6所示之支票上填載發票日，持之向中國信託商業銀行土城分行委託提示付款而行使；

另自行在附表編號7所示支票上填載發票日，交付予百裕電業有限公司以行使等情，業經被告迭於偵查中、臺灣臺北地方法院準備程序、原審準備程序中供承屬實【見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第1237號偵查卷（下稱偵查卷一）第18頁、第28頁、臺灣臺北地方法院102年度訴字第50號卷第33頁、第70頁反面至第71頁反面、原審卷第22頁至第22頁反面】。

核與證人即告訴人陳麗雲於偵查中及原審審理中證述之情節大致相符【見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23155號偵查卷（下稱偵查卷二）第7頁、原審卷第40頁、第42頁、第44頁】，並有臺北富邦商業銀行龍山分行102年3月15日北富銀龍山金服字第0000000000號函暨所附之如附表編號1至7所示支票之影本7張在卷可佐（見臺灣臺北地方法院102年度訴字第50號卷第13頁至第20頁），是此部分之事實，首堪認定。

（三）參以證人即告訴人陳麗雲於原審審理時證稱略以：告訴人向被告借款，不會開立借據，票就是借據；

告訴人將來還錢，被告就還票；

告訴人交付予被告如附表編號1至7所示之支票，並沒有同意被告可以填載受款人及發票日；

告訴人跟被告沒有約定還款日，如果沒有還錢的話，告訴人就繼續支付利息，繼續借等語（見原審卷第39頁至第42頁、第46頁）；

雖被告前辯稱被告附表所示支票為告訴人陳麗雲債務屆期未清償，被告得以自行填載支票之發票日並行使，惟依被告於偵查及臺灣臺北地方法院準備程序審理中供稱：未能確認告訴人陳麗雲借款之還款日期，或稱其不記得取得附表所示支票之時間云云（見偵查卷一第28頁、臺灣臺北地方法院102年度訴字第50號卷第33頁），細繹被告前後所陳顯有違社會經驗及論理法則，足見證人即告訴人陳麗雲證稱其與被告並未約定借款之還款日期等節為真。

從而，被告借款予告訴人陳麗雲，既未與告訴人陳麗雲約定還款日期，則被告豈有因告訴人陳麗雲債務屆期未清償而得以自行填載支票之發票日並持以行使之可能？更遑論告訴人陳麗雲於向被告借款時，有授權被告於其借款屆清償期時，可自行填載支票發票日以行使之可能。

（四）證人即告訴人陳麗雲於原審審理時復證稱：被告於100年3月7日下午2點多傳簡訊說他要軋如附表編號1至3所示之3張支票，要伊重開一樣金額的3張支票，他會拿50萬元讓伊去過其之前軋的那3張票，當天被告有拿50萬元給伊，伊記得被告付款對象是林慧貞，在被告於100年3月7日發簡訊給伊之前，伊跟被告都沒有聯絡過附表編號1至3所示支票兌現的事等語明確（見原審卷第42頁），又衡以被告於100年3月7日寄發載有「…另外有換金主故今天妳戶頭會到3張票金額50萬我約2點到妳公司過票…」等內容之簡訊予告訴人陳麗雲一節，業經被告於臺灣臺北地方法院準備程序中供承在卷（見臺灣臺北地方法院102年度訴字第50號卷第34頁），並有該簡訊翻拍照片1幀在卷足佐（見偵查卷一第88頁、臺灣臺北地方法院102年度訴字第50號卷第38頁），益證被告係未得告訴人陳麗雲之授權，擅自填載如附表編號1至3所示之支票受款人及發票日期，並交付予案外人林慧貞後，始於100年3月7日以簡訊告知告訴人陳麗雲上情。

（五）再依證人即告訴人陳麗雲另於原審審理時證稱：被告於100年3月7日拿50萬元給伊過票，伊又開立3張支票給被告，被告跟伊說，一樣不用填載發票日期，且被告沒有要伊在3天後還款，否則要把票軋進去。

附表編號4、6所示之支票並非伊在100年3月7日重開給被告之支票，附表編號4所示之支票是伊在100年3月2日向被告借款20萬元時所開立；

附表編號6所示之支票是伊在99年9月6日向被告借款25萬元時開立，之後伊有還款，所以被告有把票還給伊，但伊在100年1月12日又向被告借了25萬元，所以把這張支票再交給被告作為憑證；

另附表編號5是在100年3月7日被告軋入附表編號1至3所示之支票時，伊重新開給被告3張支票中的1張等語明確（見原審卷第46頁至第47頁），並有告訴人提出之「向劉育泉借款、還款、付息、押票明細」2份在卷可佐（見偵查卷一第31頁至第32頁），堪認告訴人陳麗雲上揭證述非屬無據，且上開事實並經被告於本院審理時所自承（見本院卷第61頁），是依證人即告訴人陳麗雲上開證述，僅有附表編號5所示之支票為其於100年3月7日所重新開立給被告之支票，堪認為真實。

（六）至如附表編號7所示支票，被告雖於偵查中或稱於告訴人陳麗雲借款時即告知支票到期日期，或稱其於100年11月間和告訴人陳麗雲談和解時始告知要將支票轉給他人提示兌領云云（見偵查卷一第19頁、第81頁），則其前後所述不一，已難信其何者所辯為真實。

況被告復於臺灣臺北地方法院準備中供稱：伊告訴陳麗雲要於100年12月10日前還伊10萬元，如果陳麗雲未於100年12月10日前還伊10萬元，伊就會將如附表編號7所示之支票填載發票日期交付予百裕電業有限公司以行使；

於100年11月間，因百裕電業有限公司之陳小姐又來伊位於新北市中和區之住處，催伊要還款10萬元，伊就在中和的住所內填載如附表編號7所示之支票之發票日後，立即交付予百裕電業有限公司之陳小姐等語云云（臺灣臺北地方法院102年度訴字第50號卷第71至71頁反面），則被告無異自承其於告訴人陳麗雲之債務尚未屆100年12月10日之清償期前，即自行填載如附表編號7所示支票之發票日並持以行使。

加之，證人即告訴人陳麗雲並於原審審理時證稱：伊委託王和屏律師發律師函是因為被告軋了附表編號4至6所示之支票，根本就是存心要伊死，因被告手中還有很多伊的票，伊因擔心相同情形再發生，伊以才委託律師發律師函等語明確（見原審卷第44頁），並參以證人王和屏於偵查中證述：被告於100年4月中、下旬打電話給伊，伊依律師函內容告知被告，陳麗雲交給被告未填載發票日期及受款人之支票，被告保證做為借款憑證，並不會向銀行提示，但被告卻擅自填載發票日期及受款人，被告說因陳麗雲欠錢沒還，所以他有權力在支票上填載發票日期及受款人並提示等語綦詳（見偵查卷一第16頁至第20頁），並有證人王和屏律師於100年4月14日所發之律師函1份在卷足佐（見偵查卷一第9頁），被告於偵查中亦自承其於收到律師函後一週即100年4月中下旬左右有打電話給王律師等語在卷（見偵查卷一第17頁至第18頁），足認證人即告訴人陳麗雲上揭證述為真實可採。

是告訴人陳麗雲既於100年4月間即委託律師明確向被告表示其不同意被告自行填載發票日期以提示等節，惟被告仍於100年11月間執意在支票上填載發票日而行使，益證被告明知告訴人陳麗雲並未授權其填載發票日，仍擅自偽填發票日並持以行使乙節甚明。

（七）末查，被告所提出其與告訴人陳麗雲於101年10月1日簽立之和解書就本件支票，固記載「…在偽造有價證券部分，經雙方說明實為誤會，乙方（即被告）願賠償甲方（即告訴人陳麗雲）現金新臺幣貳拾萬元正做為補償…」等語，並經被告及告訴人陳麗雲雙方簽名，有和解書1份在卷可參（見偵查卷一第82頁至第83頁）。

惟被告未經告訴人陳麗雲同意或授權，即自行填載如附表所示支票之發票日乙節，業經認定如前，復經審酌上開和解書，係被告與告訴人陳麗雲事後為解決相關債權債務糾紛始簽立，非最初當時之實情，故非可執此即謂告訴人陳麗雲實際上事前有授權被告填載發票日，是尚難以此為有利被告之認定；

且被告復於本院審理中坦承全部犯行，其自白與事實相符。

（八）綜上所述，被告自白與上開事證彰顯之事實相符，均堪採信屬實，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按凡合於票據法上之支票，在刑法上應認為有價證券。銀行支票，係以券面載明金額而欲實行其金額之權利，必須占有該支票，且該支票得自由轉讓，具有流通之性質，自係有價證券之一種，其以他人空白支票偽填內容而資行使者，即屬偽造有價證券，刑法上關於偽造有價證券，既有特別規定，即不容視為普通私文書（最高法院25年度決議(一)、31年上字第1918號判例意旨參照）。

復按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；

但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，即應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度臺上字第5416號判決要旨參照）。

被告既明知告訴人陳麗雲並未同意其得自行填載支票之發票日，竟擅自在如附表編號1至7所示之支票上偽填發票日，並持該等支票提示兌領或交付他人而行使之，分別以該等支票作為給付購屋價金、提示兌領及還款之用，非係單純以該支票作為借款擔保，而係為取得相當於該票面之金額，是核其所為，均係犯刑法第201條之意圖供行使之用而偽造有價證券罪（3罪），而不另論同法之詐欺取財罪。

又其偽造有價證券後持以行使，其行使偽造有價證券之輕度行為，應為其偽造之重度行為所吸收，亦不另論罪。

另被告分別於100年3月初某時偽造附表編號1至3所示支票3紙；

又於100年3月9日時偽造附表編號4至6所示支票3紙，分別係出於同一偽造有價證券之目的，各於密集之時間偽造上開支票，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，被告偽造附表編號1至3所示支票及附表編號4至6所示支票應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

至於被告所犯上開3次偽造有價證券之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）再被告偽造之有價證券7紙，金額共計100萬元，尚非甚鉅，與自始惡意不願付款之計畫性偽造高額有價證券情形相比，被告犯罪情節及所生損害尚非重大，又被告於交付如附表編號1至3所示支票予案外人林慧貞以行使後，亦自行提供50萬元供告訴人陳麗雲存入支票帳戶內，且被告於本院審理中坦承全部犯行並於犯後已與告訴人達成和解，有和解書1份在卷可參（見偵查卷一第82頁至第84頁），告訴人陳麗雲亦於偵查中及本院審理中表示已原諒被告，希望給被告機會等語（見偵查卷二第7頁，本院卷第43頁背面至第44頁），而本罪法定刑為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，觀諸其前開犯罪情狀客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定分別酌減其法定本刑。

三、撤銷改判及科刑審酌事項:

（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理中坦承全部犯行，則其量刑基礎已有變更，而為原審所未及審酌，自屬無法維持，爰由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯，竟恣意偽造有價證券，已擾亂社會交易秩序及有價證券之流通，其犯罪之動機、目的及手段均非可取，兼衡其素行、偽造有價證券之數量及金額，並業已與告訴人陳麗雲達成和解，有和解書1份在卷可參（見偵查卷一第82頁至第83頁）、高職畢業之智識程度，及於本院審理中坦承全部犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

，修正後分列第1、2項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

惟被告所犯各罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1項前段之規定，就被告所犯上開各罪合併定其應執行之刑如主文第2項所示。

又被告所偽造如附表編號1至7所示之支票7紙，係偽造之有價證券，雖未據扣案，惟並無積極證據足認該等支票業已滅失，是不問屬於被告與否，均應依刑法第205條之規定，宣告沒收。

（二）另被告雖請求給予緩刑，辯護人並以本案發生時間是在100年3月6日、9日及同年12月10日，均在被告另案詐欺之前，符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑要件云云，然按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」刑法第74條第1項第1、2款定有明文；

又刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。

查被告有前述之科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，則被告既於本案宣判前5年內，曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開說明，即與得宣告緩刑之要件不符，自無從對被告為緩刑之諭知，併予說明。

參、適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條、第59條、第205條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬───┬─────┬─────┬───────┬────┐
│編│   付款人   │發票人│ 支票號碼 │票面金額（│  偽填發票日  │交   付/│
│號│            │      │          │新臺幣）  │              │提示對象│
│  │            │      │          │          │              │        │
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 1│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │25萬元    │100 年3 月6 日│林慧貞  │
│  │龍山分行    │      │          │          │              │        │
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 2│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │15萬元    │100 年3 月6 日│林慧貞  │
│  │龍山分行    │      │          │          │              │        │
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 3│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │10萬元    │100 年3 月6 日│林慧貞  │
│  │龍山分行    │      │          │          │              │        │
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 4│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │10萬元    │100 年3 月9 日│中國信託│
│  │龍山分行    │      │          │          │              │商業銀行│
│  │            │      │          │          │              │土城分行│
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 5│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │15萬元    │100 年3 月9 日│中國信託│
│  │龍山分行    │      │          │          │              │商業銀行│
│  │            │      │          │          │              │土城分行│
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 6│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │25萬元    │100 年3 月9 日│中國信託│
│  │龍山分行    │      │          │          │              │商業銀行│
│  │            │      │          │          │              │土城分行│
├─┼──────┼───┼─────┼─────┼───────┼────┤
│ 7│臺北富邦銀行│陳麗雲│LS0000000 │10萬元    │100 年12月10日│百裕電業│
│  │龍山分行    │      │          │          │              │有限公司│
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