臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,238,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 潘志宏
選任辯護人 林家琪律師
魏雯祈律師
陳郁仁律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第719號，中華民國102年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號2至5所示販賣第三級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。

潘志宏被訴如附表編號2至5所示販賣第三級毒品部分，均無罪。

其他上訴駁回（即原判決附表編號1部分）。

事 實

一、潘志宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，其因向桃園縣桃園市凱悅KTV之某姓名、年籍不詳之成年男子（俗稱小蜜蜂）購買愷他命而知悉取得毒品愷他命之管道，竟與該名成年男子共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，以潘志宏所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於101年9月28日17時54分許與王楚翊持用之行動電話門號0000000000電話聯繫確認販賣第三級毒品之合意，潘志宏旋偕同該名成年男子前往桃園縣龜山鄉○○村0鄰○○街00號住處旁之7-11便利超商附近與王楚翊交易，潘志宏當場向王楚翊收取現金新台幣（下同）500元，並由該名男子則交付愷他命予王楚翊，而共同販賣第第三級毒品愷他命予王楚翊施用。

二、嗣因警方接獲檢舉懷疑潘志宏涉有販毒情事，而檢具相關事證向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票後，於102年1月3日前往潘志宏位於桃園縣龜山鄉○○街00號實施搜索，並查獲潘志宏所持用之門號0000000000號行動電話內存有疑似毒愷他命交易之簡訊，經傳喚該手機內購毒之人後，其中王楚翊供承有向潘志宏購買愷他命施用，始循線查知上情。

三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力說明

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

上訴人即被告潘志宏及其辯護人主張：證人王楚翊於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力（見本院卷第29頁）。

查證人王楚翊於警詢時之言詞陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決以下有罪部分所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示對於證據能力無意見（見本院卷第29頁），復經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均未再爭執各該證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第59至62頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、本院下列所引用之其餘各項文書證據、物證等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執（見本院卷第29、30頁、第59至62頁），又該等卷證資料，查無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，且經本院審酌該證據作成之情況並無不適當，亦查無依法應排除其證據能力之情形，又與被告被訴之犯罪事實具有關連性，自均得作為本案證據。

貳、實體部分甲、有罪部分（即附表編號1部分）

一、訊據被告潘志宏固坦承於101年9月28日使用門號0000000000之行動電話與王楚翊持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，有至桃園縣龜山鄉○○村0鄰○○街00號住處旁之7-11便利超商附近與王楚翊碰面，並向王楚翊收取現金500元等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：當日伊會與該名成年男子碰面是要向其購買愷他命，王楚翊會在場是要還錢給伊，至於王楚翊有無向該名男子買到毒品愷他命伊不知道云云。

辯護人則辯以：被告之行為僅係幫助王楚翊施用第三級毒品愷他命，並不構成販毒之犯行云云。

二、經查：㈠被告前揭販賣第三級毒品予王楚翊之事實，業據證人王楚翊於偵查時證稱：跟被告交易毒品是用手機聯絡，我的門號是0000000000、被告的門號是0000000000，…我曾經有一次單獨向被告購買愷他命，印象中時間是101年9月，是跟他拿500元，我確定時間是101年9月28日17時54分（見偵字第4151號偵卷第20、37、38頁，下稱偵卷），我記得跟被告購買愷他命500元，在他龜山鄉住處附近7-11，時間應該是101年9月28日傍晚5、6點，有交易成功，該次購買毒品是我單獨去等語（見偵卷第49頁）；

於原審審理時證稱：在101年9月28日下午5時14分，有以我持用之手機號碼0000000000與被告持用電話手機號碼0000000000通話該通電話的內容應該就是要跟潘志宏買愷他命。

在被告住處附近的7-11交貨，確定這次就是用我的電話打給被告買500元的愷他命，到該處後我有把500元拿給被告，該次交易是獨資向被告購買愷他命，這次有被告的朋友在場，因為潘志宏沒有毒品但是被告朋友有，我的錢就是交給被告，毒品是被告的朋友拿給我的，被告有沒有把錢交給他的朋友，我沒有注意。

當初偵查時，我是憑著我的印象去回答問題，但是今日辯護人問問題時我才回想起來，這次交易有被告朋友在旁邊，我記得我是將錢交給被告，由被告的朋友將毒品拿給我等語（見原審卷第40至45頁）綦詳，而證人王楚翊使用之前開行動電話門號於101年9月28日下午5時14分許有與被告使用之0000000000號行動電話通話之事實，此有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第41至44頁），再佐以，本案查獲之經過，係員警依學生檢舉筆錄向法院聲請搜索票，於102年1月3日前往被告住處實施搜索，並在潘志宏所持用0000000000號門號手機簡訊匣內查獲有「立維3100、螞蟻3000、大目2000、小丙1500、大黑1000、小賀1000、毛蟹500、志源500、阿屌400、阿敏200、阿順3400、耀東2500、黑弟1500、阿勇2000、玉得1000、小英600、台客500、楚翊400、小奇300」等疑似販賣毒品紀錄之簡訊內容，懷疑被告涉有販毒行為，繼而循被告手機內之電話資料通知證人王楚翊到案說明，方確認被告有販毒予證人王楚翊之行為，而非證人王楚翊主動檢舉被告等情，此據證人李榮宗、鄭自強證述明確（見偵卷第30至32頁、本院卷第45至47頁），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局102年9月27日蘆警分刑字第0000000000號函及所附被告手機訊息及手機門號翻拍照片共20張在卷可佐（見原審卷第18至28頁），堪認證人王楚翊上開所言並非無稽，復參酌被告歷次供述內容，已坦言證人王楚翊有一次單獨來找伊調毒品，是撥打伊使用0000000000門號，伊再打電話給在凱悅KTV認識的馬伕，叫他過來（見偵卷第59頁）、101年9月28日這次我有向王楚翊拿錢，拿多少錢我沒印象，我把錢交給馬伕（見偵卷第67頁）、關於當天與王楚翊聯絡部分沒有意見，我只有幫忙拿錢，第三級毒品是馬伕交給王楚翊，…我願意承認電話是我打的，錢是我收了後轉交給馬伕，馬伕是我叫來的，馬伕的名字、綽號我都不曉得，我叫馬伕來是知道他有在賣愷他命（見偵卷第68、69頁），核與證人王楚翊前開指述向被告購買毒品愷他命之過程相一致，益徵證人王楚翊所證其向被告購得毒品愷他命之事應屬實情，足堪採信。

㈡被告雖於本院審理時辯稱：當日與王楚翊碰面，是王楚翊要還錢給伊，王楚翊有無向該名男子買到愷他命伊不知道云云。

但其前開辯解，悉與證人王楚翊前開證述情節相悖，更與其先前歷次之供述內容迥異，復無其他證據可佐，已難憑信。

再比對被告前後多次供述內容，其於102年3月18日初次偵訊時原係否認有販賣愷他命予證人王楚翊，並稱完全沒有幫證人王楚翊聯繫購買毒品愷他命之事，其與證人王楚翊沒有很熟，只是知道他是誰等語（見偵卷第17頁）；

繼於102年5月27日偵訊時則另稱：沒有單獨販賣毒品愷他命予王楚翊，是王楚翊有一次自己單獨來找我調貨（見偵卷第59頁）；

再於102年5月29日偵查中與證人王楚翊對質後，始坦認：我與證人王楚翊電話聯絡部分沒意見，這次我有向王楚翊拿錢，毒品愷他命是馬伕給王楚翊的，我承認電話是我打的，馬伕是我叫來了，錢是我收了轉交給馬伕（見偵卷第68、69頁）；

至原審102年10月15日審理時時仍供稱：證人王楚翊有將錢交給伊，伊再交給該名馬伕朋友（見原審卷第45頁）等語，並無支字片語提及當日是證人王楚翊為償還欠款才相約碰面並收取現金，衡情，被告上開所辯倘若非虛，此等有利被告之事實，被告豈會於警偵訊及原審審理期間支字未提，卻故意偽稱「我有向王楚翊拿錢，之後轉交給馬伕，愷他命是馬伕交給王楚翊」等情，可徵被告前開辯解應係事後臨訟杜撰之詞，並不足取。

參以，觀諸被告上開供述，被告就其有無與證人王楚翊電話聯絡、相約見面乙事，先是全盤否認，經檢察官提示證人王楚翊筆錄後，始改稱有幫王楚翊調貨（毒品）一次，再經檢察官命其與證人王楚翊對質後，才鬆口坦承與證人王楚翊聯絡、見面、收取現金，並聯繫馬伕到場交付毒品愷他命等情，核諸被告所供情節，先後不一，互異其詞，若非被告確有販賣毒品愷他命予證人王楚翊之事實，被告豈有時而承認有向證人王楚翊收取現金，以及聯絡馬夫到場交易，旋又全盤予以否認辯稱與王楚翊見面是為清償其欠款，不知王楚翊有無與馬夫交易毒品，甚至與辯護人辯稱被告僅係幫助王楚翊施用愷他命之情節歧異，更徵被告及辯護人上開所辯各節實堪置疑，難認屬實。

況衡以從事毒品買賣交易乃係嚴重觸法之舉，此乃眾所周知之事，被告自難諉為不知，而被告與證人王楚翊並不熟識，係為王楚翊女友之事，雙方才有電話聯繫，此經被告自陳在卷（見偵卷第17頁、本院卷第27頁反面），彼等間既非至親好友，亦無深厚特殊情誼情形下，衡常被告實無必要幫忙聯繫賣家，並與賣家相約於其住處附近交易之理，甚且當買賣毒品雙方均已在場情況下，被告還代為收取價金而參與販賣毒品之構成要件之行為，更與常情不合。

是辯護人上開所辯，顯與事實不符，亦無可取。

㈢按非法販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第三級毒品愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之所得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；

且第三級毒品愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重利之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

查被告與證人王楚翊間，並非至親且無特殊情誼，業如前述，是依經驗法則研判，倘僅「單純居中幫忙調貨」而別無其他利益可圖，諒被告主觀上必無「為他人犯險」之意願，何況販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。

被告既與該名馬伕之成年男子共同販賣前揭毒品愷他命給證人王楚翊，同時向其收取500元之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告主觀上當有營利之意圖，亦堪認定。

㈣綜上所述，被告確有上述販賣愷他命之事實無疑，其所辯復無足取，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

至辯護人於本院聲請傳喚證人王楚翊，惟該證人已經於原審傳喚到庭作證，有原審102年10月15日審判筆錄在卷可查，核屬對同一證據再行聲請，且本案事證已明，本院因認上開證據亦無再行調查必要，附此說明。

三、論罪之理由㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

又被告販賣予王楚翊之愷他命1包，重量未逾純質淨重20公克以上，是被告因販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，無處罰明文，自不另論罪。

被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。

查被告所為前開販賣第三級毒品愷他命犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然依以被告本案販賣愷他命次數僅有1次，販賣毒品數量甚微，且係小額交易，獲利不多，且被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，並非素行不良之徒，尤以本案販賣毒品愷他命之情節，尚屬吸毒友儕彼此間互供有無之零星交易，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律就被告本案所犯量處以有期徒刑5年，衡情猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，對被告前揭販賣第三級毒品犯行，減輕其刑，以使輕重得宜。

四、駁回上訴之理由原審以被告此部分販賣第三級毒品犯行事證明確，適用毒品毒品危害防制條例4條第3項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第59條等規定，並審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，竟貪圖不法利益鋌而走險販賣毒品，並考量被告犯後矢口否認犯行，犯後態度不佳，及其犯罪之手段、素行，兼衡被告販賣毒品之販賣毒品之次數、數量、所得利益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑三年六月。

並說明扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1張）係被告所有，並為本件販賣毒品愷他命之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條之規定，宣告沒收。

另被告因本件販賣毒品所得現金500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本次犯行中宣告沒收。

又本次犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。

再說明按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年台非字第203號判決意旨參照），而不詳姓名年籍之成年男子與被告雖係共同正犯，然因該男子既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示該人應與被告連帶沒收、抵償或追繳之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號參照）。

經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴，仍執前詞否認此部分販賣第三級毒品犯行云云，經核並非可採。

是被告上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即附表編號2至5部分）

一、公訴意旨略以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得販賣，其因長期向桃園縣桃園市凱悅KTV之某姓名、年籍不詳之成年男子購買愷他命而熟識，竟與該男共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，以其持有手機門號0000000000號為聯絡販毒工作，於其友人王楚翊（持用門號0000000000號）、賴俊皓（涉犯販賣毒品部分，另為不起訴處分）等需要購買愷他命時，即負責與該男以電話聯絡毒品交易之事宜，並將友人欲購買毒品之金錢交付予該男，嗣交付毒品予其友人，先後於附表編號2至5所載之時間、地點，於其友人王楚翊、賴俊皓欲購買愷他命毒品時，由被告至附表編號2至5所載交易地點，由被告負責收受如附表各編號所載金錢，並由被告將愷他命毒品交付予王楚翊、賴俊皓，共計四次（被訴各次販賣行為，詳附表編號2至5），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本件被告涉犯如附表所示犯行既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例要旨參照）。

另按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；

投票受賄者指證賄選者；

貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；

因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。

且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決要旨參照）；

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。

此外，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。

又刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。

易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。

再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。

因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院100年度台上字第949號判決意旨參照）。

至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第7117號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯如附表編號2至5所示販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人王楚翊、賴俊皓之證述、證人即承辦員警鄭自強之證述及被告持用門號0000000000號行動電話與證人王楚翊持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄為其論據。

訊據被告堅詞否認有如附表各編號所示販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊未於附表編號2至5所示時間、地點販賣愷他命予王楚翊、賴俊皓，且未於上開時間、地點與證人王楚翊、賴俊皓見面等語。

五、經查：㈠證人王楚翊、賴俊皓固分別於警詢、偵查及原審審理時指述被告有為附表編號2至5所示販賣愷他命予證人王楚翊、賴俊皓施用之事實，惟彼等前後證述並不一致，且相互比對結果復有多處歧異，顯有瑕疵，已難輕信。

⒈證人王楚翊之證述：⑴102年1月6日警詢時證稱：我向被告買過很多次愷他命，次數多到記不起來，是打電話給他後告訴他欲購買之金額，再相約地點交易，最近一次是101年10月、11月間，詳細時間記不起來，我之前是向被告購買，最近是向賴俊皓購買（見第4150號偵查影卷第8、9頁，下稱影偵卷）。

⑵102年3月25日偵查時證稱：關於和被告交易時間不記得了，太久沒有和他聯絡，最後一次也沒有印象，跟他大概有半年沒聯絡，跟他交易大約6、7次，都是跟他約在便利商店或他家裡面交易，也會約在南崁高中外面圖書館交易，沒有向賴俊皓購買過，是他幫我拿東西，用合資的，一般都是我打電話給他，叫他過來我家邊聊天，我再問他要不要合資，他說好，他就說他有朋友有藥頭，我跟他合資4次，每次都拿250元，最後一次是1月3日，其他時間忘記了（見偵卷第20頁）。

⑶102年5月8日偵查時證稱：我記得102年1月4日22時17分、101年12月30日22時22分、101年12月27日20時29分、101年12月26日1時33分就是這4次用我電話和賴俊皓聯絡，找他一起跟潘志宏購買愷他命，每次都是跟賴一起去向被告買500元，都是一人出250元。

其中一次102年1月4日那次沒去，都是約在被告家附近一個鐵軌的便利商店交易，4次都有完成交易，錢有給潘志宏，毒品也有拿到，潘志宏是一個人跟我們交易。

我打給潘志宏，賴俊皓拿我的手機跟潘志宏講，用我的0000000000門號打給潘志宏門號0000000000，跟他約在住處附近7-11，他們的手機常換，可能是我記錯了，可能是用賴俊皓門號打，他們門號常常換，也不確定是用那一個門號（見偵卷第37頁）。

⑷102年5月9日偵查時證稱：向被告購買前，賴俊皓都會打電話與被告聯絡，被告電話只有0000000000門號（見偵卷第52頁）。

⑸102年10月15日於原審證稱：101年12月26日凌晨0時56分，該通通話是賴俊皓以其使用的手機電話號碼撥打電話給我，說要跟我一起合資買愷他命，詳細情節距離現在很久我記得不是很清楚。

當天我跟賴俊皓一人合資250元，我們是跟潘志宏買愷他命，地點是在我家樓下，或是我家附近的7-11，當天確實被告有把愷他命賣給我，我跟賴俊皓就一共付了500元給被告。

101年12月27日20時29分我撥打電話給賴俊皓，當天通話內容好像是我打電話問賴俊皓有沒有要買愷他命，後來當天有交易，但是是我一個人去找被告，地點我忘記了，我買了500元的愷他命，但是我不記得我是一個人出資500元向被告買愷他命或是我與賴俊皓一人各出資250元向被告合資購買愷他命，但確實當天被告有交付愷他命，我也有給被告錢。

101年12月30日22時22分我以手機號碼撥打電話給賴俊皓，該通通話內容好像是要出去玩還是要買愷他命。

應該就是以偵查中所述為準，因為案發至今比較久了，記不太清楚。

102年1月4日22時17分，我以持用的電話打給賴俊皓，通話內容為何我不記得了，真的太久了。

應該是偵查中所述為準。

這四次都是我跟賴俊皓一起合資買的，102年1月4日那次因為我家裡有事沒有去，所以就是只有賴俊皓去跟被告拿愷他命。

其餘的三次都是我跟賴俊皓一起去向被告買愷他命。

這四次都有交易成功，都有拿到愷他命，錢也都有給被告等語（見原審卷第40至45頁）。

⒉證人賴俊皓之證述：⑴102年1月7日警詢時證稱：愷他命是向綽號山豬的被告購買，都是以我以前門號0000000000撥打被告門號，被告門號沒有紀錄在我目前的行動電話內，都是以行動電話聯絡後，被告再到我住處附近找我，我先拿錢給他，他再去幫我購買愷他命，購買次數忘記了，一次向被告購買價值500至1500元不等愷他命，最近一次向他購買是在101年12月間，詳細時間忘記，交易地點在我家附近，當時向被告買1500元1小包，重約4、5公克，我沒有使用過0000000000門號等語（見偵卷第6至8頁）。

⑵102年3月27日偵查時證稱：最後一次向被告購買愷他命時間是101年12月中旬，約10幾號，在我住處附近，他過來時一開始說沒有，我拿1500元給他，他說等會拿給我，大概10至15分鐘，就拿4、5克愷他命1包給我，交易地點在我家裡面，之前與被告交易時間不記得了，另外王楚翊施用的愷他命是我們一起買的，一定是跟被告買的，因為王楚翊都會找我合資，我與王楚翊一起合資向被告購買3、4次愷他命，時間是在去年12月初的事，與王楚翊合資向被告購買大概買500元，一人250元，102年1月3日那次是王楚翊跟我合資，那次他給我250元，是在他中山路住處樓下，差不多晚上7點，我去跟被告買500元愷他命，在被告住處，王楚翊沒有跟我一起去，是我自己去，王楚翊所講另外三次合資時間我也不記得（見偵卷第24、25、26頁）。

⑶102年5月8日偵查時證稱：我用何電話與被告聯絡購買毒品忘記了，被告是那支門號我也不記得（見偵卷第36頁）。

⑷102年5月9日偵查時證稱：0000000000這支電話不是我的是我朋友的，王楚翊都是打這支電話找我，當時我朋友跟我住在一起，王楚翊說102年1月4日22時17分、101年12月30日22時22分、101年12月27日20時29分、101年12月26日1時33分這4次時間就是合資向被告購買愷他命經我確認無誤，我記得就差不多這些時間，是與王楚翊1人出250元向被告買K他命，都是去被告住處附近便利商店買500元，最後一次102年1月4日我跟被告賣愷他命，王楚翊沒去，那次被告和他朋友來，我是拿錢給他朋友，前三次是我和王楚翊一起去，交易對象都是被告一人，一手交錢一手交貨，我開車王楚翊下車單獨與被告交易，購買前確實有與被告聯絡，印象中是用那個門號真的忘記了，潘志宏電話0000000000，我電話常換，想不起來是那支，都是先去找王楚翊，在車上我再跟被告聯絡等語（見偵卷第51、52頁）。

⑸102年5月29日偵查時證稱：王楚翊找我合資都是打我朋友0000000000手機，這四次都有交易成功，地點在龜山住處附近7-11，前三次是我跟王楚翊去，王下車跟被告交易，我是有看過2、3次旁邊有一個人和被告在一起等，最後一次合資向被告購買時，被告旁邊有人，我是跟旁邊的人買的，錢是給賣愷他命的人，那個人把毒品給我等語（見偵卷第72頁）。

㈡又查，卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與證人王楚翊持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第41至45頁），固足證被告與證人王楚翊及證人王楚翊與賴俊皓有於通聯紀錄上所載時間為通話聯繫之事實，但仍不足以補強證人王楚翊與賴俊皓前開指述為真，理由如下：⒈被告使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該門號與證人王楚翊使用之0000000000號行動電話最後一次通話時間為101年10月23日17時59分32秒，其後至102年1月5日間上開二門號即無通話紀錄乙情，有被告前開門號通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第41至44頁），可見被告與證人王楚翊持用之行動電話於附表編號2至5所示時間並無通話之事實，則被告前開門號通聯紀錄與附表編號2至5所示販賣犯行顯無關涉，彼此互不相屬，上開通聯紀錄自不得資為證人王楚翊、賴俊皓指證被告有為附表編號2至5所示時間販賣毒品愷他命犯行之補強證據。

⒉證人王楚翊使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，證人王楚翊使用之上開門號與證人賴俊皓持用之門號0000000000行動電話確實有於附表編號2至5所示時間通話之事實，此有證人王楚翊上開門號通聯紀錄附卷可查（見偵卷第45頁），然充其量僅能證明證人彼此間有於上開期間多次通話之事實，仍與證人王楚翊、賴俊皓有於附表編號2至5所示時間與被告聯繫洽商購買愷他命之事實不具有任何必然之關連性，且彼等間通話內容為何，是否為毒品交易、合資購毒或只是單純聊天，因無通訊監察譯文可資佐證，亦難據以推認與本件販賣毒品有關，足徵上開行動電話雙向通聯紀錄資料亦不得作為證人王楚翊、賴俊皓指證被告為附表編號2至5所示販賣毒品犯行之補強證據。

㈢另查，證人鄭自強、李榮宗均為本案承辦員警，其等分別於偵查、原審審理之證述（見偵卷第30至32頁、原審卷第45至47頁）及所提出之職務報告、簡訊翻拍照片等資料，無非係證明查獲被告、搜索扣押及事後蒐證調查之經過事實，證人鄭自強、李榮宗於查獲被告時，既未無當場目睹被告有為本件毒品交易之情事，其事後所為調查、蒐證，亦不足以佐認證人王楚翊、賴俊皓之陳述如何與事實相符。

至員警所提出之被告手機簡訊翻拍照面上雖記載有「楚翊400」（見原審卷第19頁），然被告始終否認與販賣毒品犯行有關，復與附表編號2至5所示各次毒品交易金額不同，自難遽為不利被告之認定依據。

㈣再刑法已刪除連續犯規定，修正後當以一行為一罪一罰為原則，往昔數行為一罪、證據籠統混合通用之採證認事態度，亦當隨之調整，易言之，所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充足之證據，予以嚴格證明。

因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，且作為該陳述補強證據之通聯紀錄並無通話內容，，又與附表所示被告販賣毒品愷他命之事實不具有任何必然之關連性，當認檢察官之舉證尚嫌不足。

查被告始終否認有附表編號2至5所示販賣毒品愷他命犯行，而證人王楚翊、賴俊皓之指證又有前述不一致之瑕疵，且本案除行動電話通聯紀錄外，復無其他與本案相關之監聽譯文、帳冊、毒品證據可資補強，單憑行動電話通聯紀錄仍不足憑為證人王楚翊、賴俊皓證述完全絕對可採之補強證明。

從而，在上揭每一行為犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，即難單純依憑上揭證人王楚翊、賴俊皓有瑕疵之供述遽認被告有附表編號2至5所示販賣毒品之犯行。

公訴人僅憑證人王楚翊、賴俊皓之指證，認被告有此部分販賣第三級毒品之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分販賣毒品愷他命犯行，自屬不能證明被告犯罪。

六、原審疏未依前開關於購毒者所為證述之憑信性，本即較諸一般無利害關係者之證述為薄弱，縱其先後證述始終如一，仍須有補強證據，以擔保其陳述之真實性，方得為被告有罪之認定之證據法則，即遽認被告確有附表編號2至5所示四次販賣第三級毒品愷他命犯行，遽以論罪科刑，自有未洽。

被告提起上訴，否認前述販賣第三級毒品犯行，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號2至5此部分之犯行予以撤銷，並改諭知此部分為無罪之判決，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附表
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│編號│購買者  │時間      │地點              │毒品數量、  │罪名及所處之刑、從刑│
│    │        │          │                  │金額(新臺幣)│（主文）            │
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│    │        │101年9月28│被告桃園縣龜山鄉南│愷他命1 包  │潘志宏共同販賣第三級│
│ 1  │王楚翊  │日下午5時 │美村9鄰○○街00號 │，500元     │毒品，處有期徒刑參年│
│    │        │54分許後某│住處鐵路旁之便利商│            │陸月，未扣案販毒所得│
│    │        │時        │店                │            │新臺幣伍佰元沒收，如│
│    │        │          │                  │            │一部或全部不能沒收，│
│    │        │          │                  │            │以其財產抵償、扣案之│
│    │        │          │                  │            │行動電話壹支（含門號│
│    │        │          │                  │            │○○○○○○○○○○│
│    │        │          │                  │            │號SIM 卡壹張）沒收。│
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│ 2  │王楚翊、│101年12月 │由賴俊皓駕車至被告│愷他命1包   │  無罪              │
│    │賴俊皓  │26日凌晨1 │龜山鄉住處附近便利│王楚翊、賴俊│                    │
│    │        │時33分    │超商後，王楚翊下車│皓各出資250 │                    │
│    │        │          │與被告完成交易    │元，共500元 │                    │
│    │        │          │                  │            │                    │
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│ 3  │王楚翊、│101年12月 │同上              │同上        │  無罪              │
│    │賴俊皓  │27日晚上8 │                  │            │                    │
│    │        │時29分    │                  │            │                    │
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│ 4  │王楚翊、│101年12月 │同上              │同上        │  無罪              │
│    │賴俊皓  │30日晚上10│                  │            │                    │
│    │        │時22分    │                  │            │                    │
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│ 5  │王楚翊  │102年1月4 │由賴俊皓單獨前往被│同上        │  無罪              │
│    │賴俊皓  │日晚上10時│告龜山鄉住處附近便│            │                    │
│    │        │17分      │利超商，並與被告完│            │                    │
│    │        │          │成交易            │            │                    │
└──┴────┴─────┴─────────┴──────┴──────────┘