臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,314,20140528,2

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第314號
上 訴 人
即 被 告 HUMPHAENG PHUNSAP 泰國人
選任辯護人 法律扶助 黃憲男律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第291號，中華民國102年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第2337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

HUMPHAENG PHUNSAP持有大麻種子，處有期徒刑壹年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

扣案之大麻活體植株柒株均沒收銷燬，含土之塑膠盆捌個均沒收。

事 實

一、HUMPHAENG PHUNSAP（下稱「彭沙」）係泰國人，來臺在宜蘭縣蘇澳鎮○○路000號之誼美冷凍食品股份有限公司（下稱誼美公司）工作。

其明知大麻為我國法律所規定之毒品，不得非法持有，竟基於持有大麻種子之犯意，於民國102年農曆過年期間某日，在桃園縣中壢市，向真實姓名、年籍不詳之人取得大麻種子10餘顆而持有之，後於102年3月間，將7顆種子以塑膠盆栽種在其女友阮氏翠及友人唐玉玲（均係取得我國籍之越南人）向不知情之房東邱麗含所合租之宜蘭縣蘇澳鎮○○路00號建物頂樓（下稱租屋處）；

於同年4月間，接續將1顆種子以塑膠盆栽種在誼美公司頂樓。

嗣經房東邱麗含發現其出租之建物樓上有不明植物，乃於102年5月25日中午12時致電向唐玉玲詢問，唐玉玲再透過阮氏翠向彭沙詢問，彭沙於是偕同阮氏翠於102年5月25日下午5時30分許，將上揭種植於租屋處頂樓之種子其中活株6盆移置在誼美公司圍牆邊，另株僅餘莖部之死株仍留於租屋處頂樓。

嗣於102年5月25日晚上8時20分許，為警方在誼美公司圍牆旁查獲，並扣得大麻活體植株6株；

復於同日8時50分許，在上揭租屋處頂樓扣得大麻僅餘莖部死株1株。

而誼美公司廠長林義桓在得知上情後，於同年月26日上午清查公司廠房，在其公司二樓屋頂上發現大麻活體1株，通知警方查扣之。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按違背刑事訴訟法第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。

檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定，刑事訴訟法第158條之2定有明文。

本案被告彭沙之辯護人辯稱：警察告知被告「可以請律師」，並說「請律師要花錢」。

通譯卻翻譯成「可以請翻譯」、「請翻譯要花錢」。

以被告來臺擔任勞工，其本身即需賺錢，是當受此告知時，定會表示不要委任，故認被告於警詢之陳述無證據能力等語。

惟查被告係泰國人，警員於102年5月25日詢問被告時，有請同為泰國籍之馬秀君擔任通譯，伊對警員向被告告知「可以請律師」時，因不解「律師」之意，而誤譯為「你可以請翻譯」，固有違反刑事訴訟法第95條第3款規定，惟此係因通譯馬秀君不解「律師」之意而翻譯錯誤，故違背應非出於惡意。

再被告於馬秀君告知其「可以請翻譯」、「請翻譯要花錢」前，馬秀君有為警方告知被告「今天警察問你的，不會，你不要回答、不要講」，而被告即回答：「那我今天就要講出來」，足見被告當時即有意陳述案情，從而，依上開規定，其於警詢所為自白，具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。

對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告彭沙及其選任辯護人均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於102年年初某時，自真實姓名、年籍不詳之人處取得種子10餘顆後，於102年3月間，將7顆種子栽種在租屋處頂樓，後有1株死亡。

復於同年4月間，將1顆種子栽種在誼美公司頂樓。

嗣因受通知不得在租屋處頂樓種植植物，乃於同年5月25日下午5時30分許，將上揭種植於租屋處頂樓之活株6盆移置誼美公司圍牆邊等事實，惟矢口否認知悉栽種之種子為大麻種子，辯稱：人家給伊種子時，伊以為是菜，不知是大麻云云。

經查：被告於警詢、偵查及原審均供稱：伊於102年農曆過年期間，到桃園找朋友玩時，有一不認識之臺灣人給伊一包以衛生紙包裝之10顆種子，拿給伊後對方即離開，伊也沒有問對方給的是何種植物，曾拔下葉子吃過二次，一次是煮雞湯、一次吃了一片葉子，不好吃等語（見警卷第2頁反面、第5頁，偵查卷第8頁，原審卷第8頁至第10頁），且證人阮氏翠於警詢、偵查及原審亦證稱：伊幫彭沙從租屋處3樓載運盆栽到誼美冷凍廠旁邊的菜園放，總共載運2趟，每次載運3盆等語（見警卷第10頁反面，偵查卷第56頁，原審卷第67頁）。

而按一般人欲栽種種子，必會先詢問種子是何種植物、如何培養、長成後是否得以食用及如何食用等問題，然被告卻稱給予種子之人並未告知種子是何種植物，被告亦未詢問，且在被告對種子一無所悉之情況下，竟於栽種後貿然食用？甚者，被告於試吃過後感覺該植物並不好吃，卻仍願意繼續照顧？更於阮氏翠因接獲屋主通知不可在屋頂種菜後，未將之拔除，反而分二次載運至誼美公司圍牆旁繼續栽種，凡此種種均與常情相悖。

又被告在3月間將7顆種子栽種在租屋處頂樓後，仍保留未種之種子，而於4月中下旬復在誼美公司頂樓再種植一株等情，為被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第179頁反面），顯見被告係有意持續栽種。

且證人即誼美公司廠長林義桓於原審中證稱：公司泰國籍勞工會在工廠旁邊種菜，大部分種在地上，少數種在盆子，不會在頂樓種植，因為頂樓雖有水龍頭，但水龍頭是接冷卻水塔，沒有辦法直接開水龍頭澆水，所以種植植物不方便等語（見原審卷第69頁至第70頁），而被告於原審亦自承伊尚有於工廠旁邊的地上種植蔬菜（見原審卷第9頁正反面），倘被告非明知其本案所持有之種子為大麻，其何有不與其他栽種之種子一同種植於公司旁邊之土地上，反係另以塑膠盆獨立種植於澆水不便且無人種植之頂樓處栽種。

是被告辯稱其不知所栽種者為大麻種子乙情，應屬事後推諉之詞，誠難採信。

此外，警方於102年5月25日晚上8時20分許，在誼美公司圍牆旁扣得大麻活體植株6株；

復於同日8時50分許，在租屋處頂樓扣得大麻僅餘莖部死株1株；

暨翌日上午8時45分許，在誼美公司二樓屋頂上扣得大麻活體1株，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各3份在卷可查。

而扣案之大麻活體植株7株經送檢驗結果，均含有第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年7月1日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷為憑（見偵查卷第62頁），並有現場查獲照片20張附卷可稽。

是本案事證明確，被告持有大麻種子犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪。

公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪，雖未引用同條例第14條第4項之持有大麻種子罪，然起訴事實已載明被告非法持有大麻種子之行為，應認該部分業已起訴，且該非法持有大麻種子行為與意圖製造毒品而栽種大麻行為為高低度行為之吸收關係，為裁判上一罪，故無庸變更起訴法條。

原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件並無證據證明被告栽種大麻係出於製造毒品之意圖（詳如下述），原審未查，遽以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪相繩，即有未合。

被告上訴意旨否認犯行，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為來臺工作之泰國人，應遵守我國法律，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，非法持有大麻種子並進而栽種，對社會所生潛在危害程度非輕，及犯罪後一再否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又查被告為泰國人，其在我國非法持有大麻種子，受有期徒刑以上刑之宣告，本院認應併依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，以資懲儆。

而扣案之大麻活體植株7株，均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年7月1日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷為憑（見偵字卷第62頁），不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

另扣案用以栽種大麻的含土之塑膠盆8個，均係被告所有並供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。

至扣案之大麻死株1株，因大麻成熟莖非屬第二級第24項毒品大麻，有上述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可佐，亦非違禁物，爰不予諭知沒收。

三、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告彭沙係泰國人，來臺在宜蘭縣蘇澳鎮○○路000號之誼美公司工作。

其明知大麻為我國法律禁止製造、種植之毒品，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於上揭時地栽種大麻，為警方循線查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪嫌。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，故檢察官基於追訴者之地位，應依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

(三)公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、證人阮氏翠、唐玉玲及邱麗含之證述、扣案之大麻活體植株7株、大麻死株植株1株、搜索扣押筆錄、刑案現場及證物照片、警方職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為其主要論據。

(四)訊據被告堅詞否認有何意圖製造毒品而栽種大麻之犯行，經查：被告於102年年初某時，向真實姓名、年籍不詳之人取得種子10餘顆後，於102年3月間，將7顆種子栽種在租屋處頂樓，後有1株死亡，復於同年4月間，再將1顆種子栽種在誼美公司頂樓，嗣因受通知不得在租屋處頂樓種植植物，乃於同年5月25日下午5時30分許，將上揭種植於租屋處頂樓之活株6盆移置誼美公司圍牆邊等事實，固據被告坦承不諱，且有警方在誼美公司圍牆旁扣得之大麻活體植株6株、在該公司二樓屋頂上扣得大麻活體植株1株，及在租屋處頂樓扣得之大麻僅餘莖部死株1株可證，而扣案之大麻活體植株7株經送檢驗結果，均含有第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年7月1日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷為憑（見偵查卷第62頁），並有現場查獲照片20張附卷可稽，以上事證，固可證明被告確有栽種大麻之行為無誤。

惟意圖製造毒品而栽種大麻，必有其動機與客觀之行為，經查，被告及其女友阮氏翠經警採集尿液送驗結果，均呈大麻類陰性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年5月29日函所附之委驗檢體檢驗總表在卷可稽（見偵查卷第72頁至第75頁），顯見被告及其女友並無施用大麻之慣行，且遍查本案卷證亦無證據證明本案查獲前被告有何販賣大麻之犯行，自難認被告有何製造大麻毒品之動機。

又大麻葉片（子葉）須風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理後，始可供吸毒者施用，然在本案之事證中，被告僅係以直接摘下葉片之方式食用，並未見有上揭風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理行為，誠難臆斷被告係為意圖製造毒品而栽種大麻。

況栽種大麻之動機甚多，不單僅有製造毒品一途，亦有可能僅係出於好奇心而栽種，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得徒以被告有栽種大麻之行為即遽為推論被告主觀上有製造毒品之意圖。

(五)綜上，基於禁止推定罪狀之法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，公訴意旨所依憑之證據，均僅能證明被告持有大麻種子並進而栽種，尚未足使本院確信被告栽種大麻主觀上係出於製造毒品之意圖，而難遽以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪相繩。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭規定及說明，被告此部分之犯罪即屬不能證明，惟因此部分與前揭被告持有大麻種子罪間具有吸收之一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第14條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第95條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 張永宏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第14條
意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處3年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處2年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。