臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,365,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第365號
上 訴 人
即 被 告 葉祖丞
選任辯護人 徐國楨律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度訴字第183 號，中華民國102 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵緝字第319 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。

葉祖丞共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有徒期刑肆年伍月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。

事 實

一、葉祖丞明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，仍自民國100 年9 月間起，以新臺幣12萬元之價格，向其外公彭金和（已死亡）購得具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2枝（含彈匣2 個，銀色、黑色各1 枝，其中銀色改造手槍之槍枝管制編號為0000000000、黑色改造手槍嗣經葉祖丞丟棄滅失而未扣案）、具殺傷力之子彈6 顆（起訴書誤載為5 顆，業經公訴檢察官於原審當庭更正），放置在新竹市○區○○路000 號住處，未經許可而持有之，嗣改放在其向友人借用、停放於新竹市北大路合作金庫前之機車置物箱內。

緣葉祖丞、陳柏甫（案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102 年度偵緝字第557 號起訴在案）、陳奕君（所犯恐嚇罪另經臺灣新竹地方法院102 年度審易字第24號判決判處有期徒刑 5月確定）因不滿其等友人許日忠遭綽號「二筒」之男子毆打，且懷疑位在新竹市○區○○路000 號1 樓之「阿鴻檳榔攤」係由「二筒」所經營，葉祖丞竟接續前開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，而與陳柏甫基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，另與陳柏甫、陳奕君、綽號「香蕉」之成年男子基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於100 年12月6 日凌晨3 時許，先由葉祖丞將其機車置物箱內之黑色改造手槍取出（內已裝填6 顆子彈），同日凌晨4 時許，再由葉祖丞駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（後更換車牌為8796-N2 號），搭載陳奕君、陳柏甫、綽號「香蕉」之男子及另一不知情之傳播小姐，共同前往「阿鴻檳榔攤」尋仇，並將上開之黑色改造手槍交予陳柏甫，迨於同日凌晨4 時29分許抵達「阿鴻檳榔攤」後，陳柏甫再將上開黑色改造手槍交還葉祖丞，葉祖丞隨即下車並持上開黑色改造手槍朝「阿鴻檳榔攤」連續射擊子彈6 發，射入「阿鴻檳榔攤」店內之天花板、木製隔板，並穿透至屋後置物間、盥洗室（涉犯毀損罪嫌部分未據告訴），並遺留擊發後之彈頭2 顆，以此加害生命、身體、財產方式恐嚇「阿鴻檳榔攤」負責人莊雅玲及店員吳彥霆，致生危害於安全後，駕駛上開車輛搭載陳奕君、陳柏甫、綽號「香蕉」之男子等人逃逸離去，葉祖丞於同日凌晨天將亮時前往新竹南寮漁港丟棄該枝黑色改造手槍至海裡而告滅失（未扣案）。

嗣因警方調閱監視錄影畫面循線追車，葉祖丞、陳柏甫、陳奕君知悉其等上開犯行已遭警查緝，惟開槍之黑色改造手槍已遭丟棄而告滅失，遂由葉祖丞於100 年12月22日上午另提供其所持有銀色改造手槍交予陳柏甫，由陳柏甫將之藏放在車牌號碼000-000 號重型機車內後，葉祖丞、陳柏甫、陳奕君即於100 年12月22日中午12時43分許前往新竹市警察局第一分局投案，復於同日下午1 時46分許，帶同員警前往新竹市○○路00號前，自上開機車置物箱內起獲銀色改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），因而查獲上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告及新竹憲兵隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：㈠按我國刑事訴訟法158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；

然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性，經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3 規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4 立法理由參照），然考諸刑事訴訟法第158條之3 規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第326條參照），證人陳柏甫、陳奕君於偵查中受檢察官訊問時，固有以被告身分而為陳述涉及被告葉祖丞、與待證事實有重要關係之事項，且未經檢察官依法命具結者（見偵卷一第66至68頁、第70至71頁、第287 至289 頁、偵卷二第139 至141 頁、第154 頁），然檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，是依前開說明，證人陳柏甫、陳奕君於偵查中未經具結所為證述，自仍有證據能力。

㈡除前開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述陳奕君、陳柏甫、莊雅玲、吳彥霆於警詢及偵查中之證述）察官、被告、辯護人於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見，且證人陳柏甫、陳奕君於101年3月15日、101年3月23日偵訊時、證人莊雅玲、吳彥霆於偵訊時所為之證述，復均經合法具結在案（見偵卷一第254、256、274、275頁、偵卷二第152、156、157 頁），除無刑事訴訟法第158條之3 所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告葉祖丞於偵查、原審及本院訊問、行準備程序暨審理中均坦承不諱（見偵緝卷第17-22 頁、第29-30 頁、原審聲羈卷第8-12頁、原審卷第7-13頁、第67-70 頁、第89-91 頁、本院卷第50-52 頁），核與共犯陳奕君、陳柏甫於偵查中供述、證述情節大致相符（見偵卷一第250-274 頁、第287-289 頁、偵卷二第139-141 頁、第154 頁），復經證人即「阿鴻檳榔攤」負責人莊雅玲及該店店員吳彥霆於偵查中證述在卷（見偵卷二第152-154頁），並有仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之銀色改造手槍1 枝（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000）及被告開槍後留在上開檳榔攤之子彈彈頭2 顆扣案可稽，且該槍枝經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力，此有該局101 年1 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足憑（見偵卷一第141 頁），又經原審將被告開槍後留在上開檳榔攤之2 顆子彈彈頭連同扣案之銀色改造手槍 1枝送請刑事警察局鑑定結果，認槍枝槍管來復線為左旋，彈頭來復線均為右旋，兩者類化特徵明顯不符，2 顆彈頭均非由送鑑槍枝所擊發，此有該局102 年10月7 日刑鑑字第0000000000號函存卷可佐（見原審卷第56-57 頁），堪認被告事後交出之銀色改造手槍並非被告朝「阿鴻檳榔攤」開槍之槍枝，是以被告供承開槍之槍枝係黑色改造手槍、且丟棄海中而告滅失一節尚足採信。

且「阿鴻檳榔攤」遭被告開槍後，經新竹市警察局員警現場勘察，除1 個彈著點為天花板外，其餘5 個彈著點皆集中於屋前辦公桌後方之隔板上，且該5 個彈著點均穿透隔板至營業處所後方之置物間，甚至於置物間與其後方盥洗室之隔板亦有1 彈著點，此有新竹市警察局現場勘察報告、現場位置示意圖、現場相片附卷可證（見原審卷第28-53 頁），茲被告所發射之子彈6 顆均已射穿「阿鴻檳榔攤」之天花板、隔板，甚至穿透至營業處所後方之置物間至盥洗室，足認該 6顆子彈、發射該6 發子彈之黑色改造手槍均具有殺傷力。

此外，復有「阿鴻檳榔攤」現場監視器畫面翻攝相片20張及該檳榔攤店內照片154 張暨共犯陳柏甫指認丟棄涉案槍枝之地點相片2 張附卷可參（見偵卷一第8-12頁、第35-38 頁、第42頁、第129-134 頁、第154-227 頁）。

堪認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行足以認定，自應依法論科。

㈡按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。

被告雖於100 年12月22日上午另提供其所持有銀色改造手槍交予陳柏甫，由陳柏甫將之藏放在車牌號碼000-000 號重型機車內後，被告、陳柏甫、陳奕君即於100 年12月22日中午12時43分許前往新竹市警察局第一分局投案，復於同日下午1 時46分許，帶同員警前往新竹市○○路00號前，自上開機車置物箱內起獲銀色改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），惟被告另持有黑色改造手槍1 把、子彈6 顆，進而為恐嚇之犯行，業經警方於被告投案前，即已依通訊監察、現場監視錄影畫面及秘密證人指述偵辦而知悉上開犯行及被告，而被告持有黑色及銀色改造手槍、子彈之犯行，既屬想像競合犯之裁判上一罪，依前開說明，自無從邀自首減輕之寬典，亦此敘明。

㈢被告雖另以：伊有供述全部槍砲、彈藥之來源為綽號「黑猴」、真實姓名年籍不詳之男子，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云，惟經本院函詢查獲偵辦本案之新竹市警察局第一分局、臺灣新竹地方法院檢察署，均無因被告供述而查獲「黑猴」或其他涉案對象之情，有新竹市警察局第一分局103 年3 月18日竹市警一分偵字第0000000000號函、臺灣新竹地方法院檢察署 103年3 月24日竹檢榮清102 偵緝319 字第007919號函在卷可稽（見本院卷第25、26頁），是被告雖有供述全部槍砲、彈藥之來源，但未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符，無從邀減刑之寬典，亦此敘明。

三、論罪：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪，被告一行為同時持有2 枝改造手槍及6 顆子彈，乃一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

又被告1 開槍恐嚇行為同時危害「阿鴻檳榔攤」負責人及該店店員之安全，屬一行為同時侵害2 人之法益，亦屬想像競合犯，應從一恐嚇罪論處。

按無故持有手槍及子彈，於持有之初，並無持以犯他罪之意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯其他罪，則因無故持有槍砲彈藥，係屬繼續犯，其後為犯他罪而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以犯其他罪，而追遡至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，其一行為持有手槍及子彈，固應依想像競合犯規定論處，但持有手槍與嗣後所犯之罪間應分論併罰（最高法院86年度台上字第4419號判決意旨參照），被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與恐嚇罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

被告就所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，與陳柏甫有犯意聯絡及行為分擔，另就恐嚇罪部分，與陳柏甫、陳奕君、綽號「香蕉」之成年男子間有犯意聯絡，推由被告下手實施，均為共同正犯。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項（非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）：原審以被告犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：原審既認被告前往「阿鴻檳榔攤」尋仇之際，有將上開黑色改造手槍交予陳柏甫，迨於同日凌晨4 時29分許抵達「阿鴻檳榔攤」後，陳柏甫再將上開黑色改造手槍交還被告，另被告於100 年12月22日上午提供其所持有銀色改造手槍交予陳柏甫，由陳柏甫將之藏放在車牌號碼000-000 號重型機車內後，與被告相偕前往新竹市警察局第一分局投案，是被告顯有與陳柏甫就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分存有犯意聯絡及行為分擔，原審不察，認被告就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分僅成立單獨犯，自有未洽，被告上訴意旨，請求適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，依前開說明，固無理由，惟原判決既有如上可議之處，要屬無可維持，上開部分暨定執行刑，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告雖無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然竟持有2 枝改造手槍及數顆子彈，增加社會治安風險，成為暴力犯罪之潛在助力，威脅社會大眾之人身安全，甚至僅因不滿友人遭人毆打，即夥同數人持槍前往市區商店前當街朝商店擊發6 槍示警，顯已嚴重危害社會治安，姑念被告犯後坦承犯行態度尚稱良好，並主動另交出扣案之銀色改造手槍，兼衡其學歷為高中肄業，現從事油漆工作等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準。

五、維持原判決之理由（恐嚇罪部分）：原審以被告恐嚇犯行罪證明確，援引刑法第28條、第305條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告僅因不滿友人遭人毆打，即夥同數人持槍前往市區商店前當街朝商店擊發6 槍示警，顯已嚴重危害社會治安，姑念被告犯後坦承犯行態度尚稱良好，兼衡其學歷為高中肄業，現從事油漆工作等一切情狀，量處有期徒刑7 月，核其認事用法，俱無違誤。

被告上訴意旨雖以：伊因友人之女友遭綽號「二筒」之人毆打，友人找對方理論亦遭毆打，伊一時失慮始為本件犯罪，事後被告始終坦承犯行無諱，復無前科紀錄，事後復繳出其他槍枝，且共犯陳奕君所犯恐嚇犯行亦僅論處有期徒刑5 月，請求再予從輕量刑等語。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。

本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告所指上開量刑情狀亦經斟酌在內，且被告乃實際實施恐嚇犯行之人，與其他本於恐嚇犯意聯絡在場但未下手實施之共同正犯，宣告刑上為相異量處，本無何不當之處，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者均無理由，應予駁回。

六、本院另就被告撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之刑。

另扣案之銀色改造手槍1 枝係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之；

被告持以犯前開恐嚇犯行之黑色改造手槍雖亦屬違禁物，然業經被告丟棄入海中而滅失無存，自無庸宣告沒收（最高法院84年度台上字第3764號判決意旨參照）；

至遺留在檳榔攤之2 顆子彈彈頭因已遭被告擊發而非屬違禁物，爰亦不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 郭家慧
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。