臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,546,20140513,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第546號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳益州
選任辯護人 謝孟儒律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度訴字第36、199 號，中華民國103 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第10513 、10514 、10515 、10516 、10523 號，追加起訴案號：同署101 年度偵字第10510 、10523 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳益州明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法販賣；

且知其友人呂惟暄與楊竣亦、溫德智、林維暘（以上4 人均另行審結）、葉俊麟、湯堯文（以上2 人均經另案處理）等人共組之「小天」集團因共同販賣第三級毒品愷他命而暫缺交通工具，仍於呂惟暄向其商借時，基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年8 月1 日下午3 時許在新竹市勝利路上某處，將其所有車號0000-00 號自小客車借予呂惟暄使用；

嗣101年8 月1 日下午6 時25分許，呂惟暄所屬「小天」集團某成員持有之0000000000號行動電話接獲蕭名宏以0000000000號電話撥入洽購愷他命，經談妥交易事項後，於當日稍後之6時42分許，由楊竣亦駕駛上開自小客車前往新竹市自由路監理站旁之OK便利商店前，交付第三級毒品愷他命１公克予蕭名宏，並收取價金新臺幣（以下同）500 元而賺取其中差價謀利。

嗣經警方實施通訊監察後，查悉上情，於101 年10月23日上午8 時47分許在新竹市○○路00巷00弄00號查獲吳益州。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件下列所用於證明被告吳益州犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告吳益州及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第106 頁反面至110 頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告吳益州於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第10523 號卷一第112 頁、偵字第10510 號卷第24至27頁、原審訴字第36號卷第181 頁、本院卷第106 頁反面、143 頁反面），核與證人呂惟暄、蕭名宏2 人於偵查中證述之情節大致相符（見偵字第10523 號卷二第498 至499 頁、偵字第10510 號卷第66至68頁），並有對0000000000號電話實施通訊監察之通訊監察譯文、蒐證照片、車牌號碼0000-00 號自小客車車輛詳細資料報表等附卷可參（見他字第1385號卷二第530 頁、偵字第10523 號卷一第117、125 頁），堪認被告自白內容與事實相符；

本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告基於幫助之犯意，就正犯呂惟暄等人販賣愷他命予蕭名宏之犯行，提供構成要件行為以外之助力，其所為係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪；

參酌其為幫助犯，惡性較正犯為輕，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

被告於偵查及審判中，均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。

又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告所涉幫助販賣第三級毒品犯行，固值非難，惟其於案發當時甫為成年，於友人商託之時，難以推卻而暫時出借其車輛，並未直接涉入販毒行為，牽涉之犯行亦僅1 次，對社會造成之危害尚無從與實際販毒者並論，觀察被告整體犯罪情狀，及毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為5 年以上有期徒刑，經依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，最低本刑為有期徒刑1 年3 月，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上仍足以引起一般人之同情，存有情輕法重而堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，再予遞減其刑。

三、原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款等規定，並審酌被告明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得幫助販賣，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，幫助販賣第三級毒品愷他命予他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡行非輕，惟念及被告於偵、審中皆坦承犯行，兼酌其幫助販賣毒品之次數、方式，及其係大學肄業、曾在銀行擔任事務員、現在家中幫忙所經營之茶葉批發、每月基本薪水約2 萬元、家中尚有父、母親、妹妹，經濟狀況尚可、本身沒有負債等一切情狀，量處有期徒刑10月，另衡酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其經此偵、審程序，應已知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，諭知緩刑2 年，並命被告於本案判決確定後1 年內，提供60小時之義務勞務，及依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，並考量其刑罰是否以暫不執行為適當、及命為社會處遇等情，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，應予維持。

四、檢察官不服原審關於被告吳益州部分之判決，提起上訴，理由略以：衡酌被告非經濟匱乏、生活困窘之人，有正當職業，竟貪圖不法利益而為本件犯行，嚴重欠缺基本法治觀念，戕害國人身體、健康，更因被告年紀尚輕，販賣毒品之對象恐亦皆係甫成年之人，甚至為在學學生，其行為危害年輕學子之身心甚鉅，自此犯案情節觀之，實難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，更難認有何使一般人同情之處，是原審依刑法第59條規定酌減其刑、為緩刑之宣告，均非允當，爰請將此部分原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，固非無見；

惟查：被告係因友人呂惟暄商借車輛，雖知呂惟暄之用途，仍未慎思而出借車輛，果被呂惟暄所屬販毒集團用於販賣毒品，因而涉及本罪，其行為雖資以販毒者之幫助，惟並未參與販賣愷他命之構成要件行為，已如前述；

而與其行為相關之購毒者蕭名宏係72年間出生，此經證人蕭名宏於偵查中陳明在卷（見偵字第10510 號卷第66頁），並有卷附其戶籍資料可稽（同前卷第51頁），其係於空調工程公司工作，亦有該公司來函可憑（同前卷第45頁），是於被告前揭幫助販賣愷他命行為之時，蕭名宏已近30歲，尚非上訴意旨所指之係甫成年或在學學生；

而刑法係採一罪一罰之原則，殊難以與本罪並無相關之販毒對象是否恐係甫成年之人、在學學生等情，以為臆測，或為論罪之基礎；

本院前已敘明觀察被告整體犯罪情狀，縱其所犯之罪經依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，尚存有情輕法重而堪憫恕之處，而被告僅涉犯1 次幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，原審亦析述被告並無前科之素行，認其經本案偵、審程序，應知警惕，信無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知社會處遇，以使被告建立正確之價值觀，對照被告各項情狀，難謂欠當。

綜上，本件關於被告吳益州部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第九庭審判長法 官 洪光燦
法 官 邱同印
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。