臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,550,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第550號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳元樟
楊祖皓
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第123號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第11512號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳元樟未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），沒收之。

楊祖皓未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），沒收之。

事 實

一、陳元樟、楊祖皓均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。

詎陳元樟於民國101年11月中旬某日，因欲出售其所有位於新竹縣竹東鎮○○街000號1至3樓透天樓房，於清理該屋時，在天花板內發現具有殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，起訴書誤載為0000000000號，應予更正）1支、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（業經試射完畢）及不具殺傷力之非制式子彈3顆，因不知如何處理，竟未將上開槍、彈送交警察處理，反而自斯時起，基於非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，未經許可，暫將上開槍、彈以袋子包裹後藏放在上址房屋客廳而持有之。

後陳元樟乃委請服役中原任職同公司之同事楊祖皓代為處理上開槍、彈，楊祖皓即基於非法寄藏具殺傷力槍枝及子彈之犯意，未經許可，於部隊休假之101年11月28日上午10時許，在位於新竹縣竹東鎮○○路000號陳元樟任職之公司，收受陳元樟所交付之上開槍、彈而受寄代藏，然因收假在即，遂將上開槍、彈以袋子包裹後暫藏放於位於新竹縣竹東鎮○○路000巷00弄00號住處附近之草叢內。

嗣於101年12月6日中午12時50分許，楊祖皓休假時欲將上開槍、彈取出丟棄，乃將上開槍、彈置放在其不知情伯父楊林春所有之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，並騎乘該部機車搭載友人劉榮發欲至南寮海邊丟棄上開槍、彈，行經新竹市○○路0段000號前時，因劉榮發（起訴書誤載為楊祖皓，應予更正）未戴安全帽而為警攔查，經楊祖皓同意搜索後，在該機車置物箱內扣得上開改造手槍1支、具殺傷力之非制式子彈1顆及不具殺傷力之非制式子彈3顆，並經楊祖皓供述查知陳元樟為槍彈來源而查獲上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

壹、查被告楊祖皓於101年6月6日入伍，並於102年5月28日退伍，有憲兵指揮部新竹憲兵隊102年10月4日憲隊新竹字第0000000000號函所附新竹憲兵隊查覆原審交查案件職務報告1紙在卷可證（見原審102年度訴字第123號卷，下稱原審卷，第28頁、第29頁），而被告楊祖皓涉犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之時間係自101年11月28日起至101年12月6日止，是被告楊祖皓犯本案之罪時雖為現役軍人，而軍事審判法第1條固於102年8月13日修正公布，並於同年月15日施行（第1條第2項第2款則自公布後5個月施行），然其所犯之罪並非陸海空軍刑法或其特別法之罪，不論依修正前或修正後軍事審判法第1條規定，均應由普通法院依刑事訴訟程序追訴處罰，本院有審判權，先此敘明。

貳、起訴書證據並所犯法條欄二、原記載被告楊祖皓所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，業經檢察官當庭更正為「涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可寄藏改造槍枝及子彈罪」（見原審卷第13頁、第85頁反面）。

參、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查：本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然被告2人及辯護人於準備程序、審理程序均陳明同意作為證據、沒有意見（本院卷第46頁、第61至62頁），且本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告2人及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據、沒有意見等語在卷（見本院卷第47頁、第62至64頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、認定事實之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告陳元樟、楊祖皓迭於偵查、審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第11512號卷，下稱偵卷，第5頁至第6頁反面、第8頁至第9頁反面、第46頁至第47頁、第56頁至第57頁、第71頁至第72頁，原審102年度審訴字第193號卷〈下稱審訴字卷〉第18頁反面，原審卷第13頁、第52頁、第86頁反面、第90頁），核與證人劉榮發於警詢時及偵查中之證述（見偵卷第11頁至第12頁反面、第57頁）相符，並有下列事證足資佐證：⒈新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（見偵卷第13頁至第15頁）、扣押物品清單4紙（見偵卷第64頁至第65頁、審訴字卷第9頁、第11頁）、憲兵指揮部新竹憲兵隊102年10月4日憲隊新竹字第0000000000號函暨所附新竹憲兵隊查覆原審交查案件職務報告及被告楊祖皓之服役期間休假紀錄1份（見原審卷第28頁至第31頁）、被告陳元樟出售新竹縣竹東鎮○○街000號1至3樓之不動產買賣契約書、成交確認憑證影本各1份（見原審卷第95頁至第100頁）、被告2人之稟泰工業股份有限公司員工服務證明（見原審卷第19頁至第20頁）、現場及查獲照片8張（見偵卷第22頁至第26頁）在卷可稽。

⒉且有改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈1顆扣案可佐。

而扣案之上開槍枝、子彈等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，1顆，可擊發，認具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局102年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片6張附卷足參（見偵卷第60頁至第61頁）。

另上開未試射之2顆子彈再送請該局鑑定，結果為：均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局102年3月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見偵卷第68頁），足見扣案之上開改造手槍1支、非制式子彈1顆均具有殺傷力無訛。

二、綜上所述，被告2人前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告2人犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

貳、論罪科刑之理由：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

二、被告陳元樟未經許可持有前開具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

被告楊祖皓未經許可寄藏前開具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

三、被告陳元樟以一持有行為，同時觸犯未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪；

被告楊祖皓以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之未經許可持有改造手槍罪、未經許可寄藏改造手槍罪處斷。

四、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年台上字第5130號、99年度台上字第6441號、102年度台上字第1214號、103年度台上字第294號判決意旨足資參照）。

查，被告楊祖皓於101年12月6日中午12時50分許，將上開槍、彈放置在車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，並騎乘該車搭載證人劉榮發外出時，因交通違規遭警攔查而當場查獲，被告楊祖皓於查獲當日即向警方供稱上開槍、彈係同案被告陳元樟所交付，並經警方於同日通知同案被告陳元樟到場說明，同案被告陳元樟於警詢時亦坦承確有將上開槍、彈委託被告楊祖皓丟棄之情，因而查獲同案被告陳元樟，有被告2人警詢筆錄在卷可證（見偵卷第8頁至第12頁反面），堪認被告楊祖皓向警方供述扣案槍枝、子彈來源，因而查獲被告陳元樟，被告楊祖皓於警詢、偵訊及原審、本院審理時並均自白其寄藏槍枝、子彈犯行，然依其寄藏具殺傷力槍彈對社會治安造成潛在危害之犯罪性質，尚不宜依前揭規定免除其刑，爰依前揭規定，就被告楊祖皓部分減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定，減輕至3分之2。

五、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查，扣案之具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈1顆，係被告陳元樟清理房屋時，偶然在天花板內發現而非法持有之，另被告楊祖皓則係受被告陳元樟之託，代為丟棄上開槍、彈而非法寄藏之，惡性均非重大；

又其等持有、寄藏具有殺傷力之槍枝僅1支，子彈亦僅1顆，數量非鉅，顯非擁槍自重之犯罪集團；

且其等持有、寄藏槍、彈之期間並非甚長即為警查獲，復查無其等曾持上開槍、彈從事其他不法行為之證據，是其等犯罪情節，所生危害程度顯然較低；

並參酌被告2人均無任何刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表2份附卷足憑，兼衡被告楊祖皓寄藏槍、彈時年僅19歲，年輕識淺，思慮未週，致犯此重罪；

暨被告2人犯後於偵查中及原審、本院均坦承犯行，態度良好，而被告陳元樟所犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，被告楊祖皓所犯非法寄藏具殺傷力之槍枝罪，經依前開規定減輕其刑至3分之2後，最輕刑度亦達有期徒刑1年以上，與其等犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告2人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上均足以引起社會上一般人之同情，顯均有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，並就被告楊祖皓部分，與前述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。

六、原審認被告2人上開犯罪罪證明確，據以論罪，並援引同上相關減輕其刑規定予以減輕其等之刑，以及認被告2人所處之刑尚無執行之必要，併予以宣告緩刑，及命向公庫支付一定金額固非無見。

惟查：被告2人所持有、寄藏之具殺傷力槍彈，對不特定社會大眾人身安全有造成危險之一定可能性，其等本件法律正確認知不足所犯欠缺慎思之行為，原審所宣告之緩刑，僅附帶命被告2人向公庫支付一定金額之條件，對被告2人是否足生警惕遷善之效，尚值存疑，檢察官上訴認為原審採信被告陳元樟、楊祖皓之供詞，逕以此作為量刑基礎，以及被告楊祖皓經依法減輕其刑3分之2後，最輕刑度僅為有期徒刑1年以上，並無情輕法重之情狀，原審併援引刑法第59條之規定，對被告楊祖皓減輕其刑至有期徒刑6月，實有濫用刑法第59條減刑規定等不當，雖無理由，惟檢察官以原審對於被告2人之緩刑負擔過輕之上訴則有理由，自應由本院予以撤銷改判。

七、爰審酌扣案具殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，被告2人無視禁令，任意持有、寄藏之，造成他人之身體、生命及社會治安潛在之危險與不安，實屬不該；

惟參酌其等前均無犯罪科刑之紀錄，業如前述，素行尚佳，且犯後均坦認犯行，態度良好，又其等持有、寄藏槍、彈後未持以從事其他不法行為，並未造成實害，復考量其等持有、寄藏槍枝及子彈之數量非鉅、時間短暫；

兼衡被告陳元樟為大學畢業、案發時擔任工廠廠長、被告楊祖皓為高中畢業、案發時服役中之教育程度、工作狀況；

暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告2人罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

八、末查，被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭本院被告前案紀錄表附卷可考，因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕而均無再犯之虞，因認對被告陳元樟、楊祖皓所處之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年、2年，以啟自新。

又為使被告2人於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰併依刑法第74條第2項第4款，宣告其於本判決確定後6個月內，應向公庫支付新臺幣5萬元、3萬元，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督下由觀護人提供輔導、協助，督促其等確實改過遷善，期能培養正確法治觀念，謹言慎行勿再觸法。

扣案具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於鑑驗時所試射具殺傷力之非制式子彈1顆，業經試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，又扣案之非制式子彈3顆，經鑑驗認不具殺傷力，均非屬違禁物，無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。