臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,611,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第611號
上 訴 人
即 被 告 詹朝輝
指定辯護人 陳怡伶律師
姚盈如律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1735號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9997號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、詹朝輝（綽號「豆花」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國92年2 月間之某日，在新北市中和區永和路之某處，向邱顯宗即綽號「狗宗」之成年人（已歿），收受可發射子彈具有殺傷力之仿TAURUS廠PT911 型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）而持有之，並將該槍枝放置於其新北市○○區○○路0 段00號住處之地下室，詹朝輝旋於92年3 月21日入監服刑，於101 年11月28日出監後，於102 年4 月初將上開改造手槍攜出，放置於其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車之後座。

嗣新北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊小隊長吳順男接獲檢舉線報，指稱駕駛上開車號、綽號「豆花」之男子車內藏有毒品及槍械，乃於率員於102 年4 月8 日13時50分許，前往新北市○○區○○路0 號（IKEA新莊店）地下1 樓停車場埋伏，見詹朝輝駕駛上開車輛出現，乃上前盤查，並獲詹朝輝同意後執行搜索，當場在車內後座地上查獲扣得前述具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5 規定明確。

查本案所引用之供述證據資料（詳後引證據），檢察官、被告及辯護人均於本院準備程序表示同意作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，並無不當或違法取供之情形，以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為本案之證據。

另本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告詹朝輝對於上開持有具有殺傷力改造手槍之事實坦承不諱，被告為警查獲之經過，亦經證人徐世娟於原審證述明確，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片6 張在卷足憑（見偵卷第15頁至第18頁、第26頁至第27頁），並有改造手槍1 枝（含彈匣 1個）扣案可資佐證。

又上開改造手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定之結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，為仿TAURUS廠PT911 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局102 年6 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（見偵卷第59頁至第60頁），足認被告上開自白，核與事實相符。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院94年度台上字第7255號判決意旨參照）。

本件被告固自92年2 月間之某時起，即開始持有上開改造槍枝，惟被告之持有行為係繼續至102 年4 月8 日為警查獲時止，依上開說明，其間法律縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行規定處斷，且該持有行為之繼續即應以一持有改造手槍罪論處。

是核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈡被告及辯護人雖辯稱：警方對被告搜索時，僅表明為搜查毒品，係被告主動向警方表示攜帶槍枝並交出予警方，是本件被告應符合刑法第62條自首減刑要件云云。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固有對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」之特別規定，惟其須符合「自首」要件，始有適用之餘地。

又所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此之發覺並非以確知犯人及犯罪事實為必要，如已有客觀合理之懷疑即屬之；

如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨參照）。

本案被告為警查獲之經過，業經證人即查獲本案之新北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊小隊長吳順男於原審證稱：102 年4 月8 日當天接獲線民舉報，有名綽號「豆花」之男子當天會駕駛車牌號碼00-0000 號，前往新北市○○區○○路0 號IKEA地下 1樓停車場，並攜帶槍毒，因此當天有8 名員警共2 台車前往執行搜索；

被告即為綽號「豆花」之男子；

到場後被告剛好下車，伊等即表明身分作攔查，要求被告交出槍毒，被告配合告知其所駕駛之車輛後座地板上包包內有改造槍枝，但沒毒品，然後主動帶伊等去開啟車門告知包包放置位置等語（見原審卷第60至62頁），顯見本案係線民已就被告駕駛車輛之車牌號碼、綽號、犯罪事實等節清楚向警方舉報，警方基於客觀合理之懷疑被告擁有槍枝、毒品，而至上址對被告進行攔查、搜索，且依吳順男證稱：當天出動8 個員警，2 台車過去，因為事先線民已經告知「豆花」身上有槍，所以我們才會出動那麼多員警一同前往等情（見原審卷第62頁），足見警方倘非已有合理懷疑受搜索者確實如線報所指持有槍枝，恐危及執勤安全，實無必要指派大批警力前往現場執行查緝。

是證人吳順男證述因警方於事前已合理懷疑被告涉犯本案持有改造槍枝等情，堪信為真。

被告雖辯稱警方於圍上來時僅表明要搜索毒品、未說要搜索槍枝，在場之伊女友徐世娟可以作證等語。

然證人徐世娟於原審審理時證述：我在警方查緝時在場，警方圍過來時，是問被告身上有無毒品，被告表示沒有毒品，但車上有槍，並自動交出槍枝；

我與被告為交往快1 年之男女朋友，案發當天被警方圍住時，有與被告隔開，被告帶警方去車上取槍時，我留在原地，警方包圍時，我覺得莫名其妙，有驚嚇等語（見原審卷第63頁），徐世娟上開所為其案發時在場，警方僅詢問被告有無毒品，未提及槍枝，被告係主動告知警方其持有槍枝並交出在場之證述，雖與被告所辯大致相符，惟徐世娟與被告為交往中之男女朋友，是否基於維護被告而為上開證述，已容存疑。

況且，綜觀本案警方查獲過程，已因線報而合理懷疑被告涉犯持槍犯行，將被告列為犯罪之偵查對象，縱使徐世娟之證述屬實，揆諸上揭說明，亦與「自首」構成要件不符合。

辯護人又辯稱警方原先應係欲查緝其他人，係因被告身上有「鬼頭圖案」之刺青，形跡可疑才經警方注意，被告亦辯稱遭警方查獲後，警察有在偵查隊辦公室拍伊全身照片，當天伊身著短袖短褲，應該可以看得到伊左上臂及左大腿之「鬼頭圖案」刺青云云。

然經本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊之結果，警方當日查獲被告時，被告係穿著長袖上衣及長褲，且該大隊僅拍攝人犯相片及人槍合照，並未發現被告身體有「鬼頭圖案」刺青，有該大隊103 年3 月31日新北警刑四字第0000000000號函及檢附之照片在卷可稽（見本院卷第42至44頁），足見被告上開所辯已非事實，況警方確係接獲線民舉報指稱綽號「豆花」之被告車上藏有槍枝及毒品，而前往被告現身地點埋伏，已據證人吳順男於原審證述綦詳，足見警方早已鎖定被告，並非因被告身上有刺青或形跡可疑，方臨時決定對被告盤查，被告及辯護人前揭所辯均非可採。

是本案被告不符合「自首」之要件甚明，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用餘地。

被告及辯護人辯稱本案應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條1 項自首減輕之規定云云，容有誤解。

㈢原審經審理之結果，以被告所犯罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝長達數年，並隨車攜帶，危害社會治安及秩序甚鉅，兼衡其國中肄業之智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役，以1 千元折算1 日之折算標準，並說明扣案之仿TAURUS廠PT911 型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

經核原審認事用法，均無違誤，其量刑復無失當之情形。

㈣被告不服原審判決，上訴意旨略以：被告係主動繳交槍械，符合自首要件，且被告僅係保管友人「狗宗」之遺物，所為對社會法益危害甚微，與其他持殺傷力子彈之槍械欲犯案之行為人相較，惡性明顯較輕，且被告主動告知警方車內有槍械，顯見有悛悔之心，犯後態度良好，被告尚須照顧罹患憂鬱症之姊姊及姊姊之國中女兒，足見被告本性尚非惡劣，即使科處最低刑，仍嫌過重，請從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減刑期等語。

然查：⑴被告並不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條1 項前段自首之規定，已如前述；

⑵犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

查被告非法持有具殺傷力之改造手槍，雖無證據證明曾持以犯案，然其持有槍枝，仍足對於其他人之人身安全造成危害，影響社會治安，其縱係自友人處取得持有，且如其所辯友人已經過世而無從歸還，然非不得自行拋棄或向警方報繳，被告捨此正途不為，仍繼續持有至為警查獲時為止，甚而將槍枝攜帶外出置於車上，增加用以製造衝突之風險，難認為其犯罪之情狀有何足以引起一般人同情，而有情輕法重、堪予憫恕之情形。

至於被告犯後坦承犯行、因一時思慮不周致犯重罪、未持槍用以犯案、家庭生活狀況等，均僅為刑法第57條科刑審酌事項之範圍，尚不得用以作為是否適用刑法第59條之判斷基礎，被告上訴意旨指原判決未適用刑法第59減輕規定為不當云云，並無理由。

綜上，原判決所為之量刑，難認有何失當之情形，即不得任意指其量刑過重或有何違法，被告以前開各情提起上訴，指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。