臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,682,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第682號
上 訴 人
即 被 告 陳珏孝
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第121號，中華民國102年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第10917號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳珏孝犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，判處有期徒刑11月，併科罰金新臺幣（下同）30,000元，並諭知罰金刑部分如易服勞役之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：

（一）被告堅決否認持有具殺傷力空氣槍之犯意，被告辯稱：被扣案之空氣槍是伊在6、7年前在網路上買的，伊有跟其他人玩過生存遊戲，但是打到時只有紅腫，並沒有破皮，伊不知道該空氣槍有殺傷力，也不知道為何該空氣槍試射結果會超過20焦耳云云。

由於被告並非專業人員，在購買空氣槍之時，認為既能合法販賣而未被查辦，以為扣案之空氣槍係無殺傷力之槍枝，且由於被告並非專業人員，無法判別殺傷力之有無，是否有殺傷力一節，仍需經專業人業人員測試後始認定，因此是否為具有殺傷力之槍枝，自不可能期待被告在購買之時或持有之後，即能判斷扣案槍枝為有殺傷力之槍枝，因此被告持有扣案空氣槍之行為，是否能期待被告在持有之時或持有之後，即能知悉該槍枝即為有殺傷力之槍枝一節，並非無疑。

（二）法務部調查局及新北市政府警察局分別測試之結果，就同一把空氣槍測試結果之單位面積動能分別從17.19.21焦耳／平方公分，一直到22.124、...24.374 焦耳／平方公分，從最低到最高單位面積動能之差距達7 點多焦耳／平方公分，如此測試之差異，能讓被告之罪責、刑度從無罪變成有罪。

為何同一把空氣槍，經同樣具有公信力之二個鑑定單位，所做之測試結果會有如此之差異？實為被告所不解。

因此被告懷疑是否因為異物阻塞經排除，或因後來鑑定所使用之瓦斯鋼瓶與原先被告所使用之瓦斯鋼瓶並不相同，而使得火力或殺傷力變得更強，因鑑定標準不一，而產生鑑定結果之差異。

如是，則應依罪疑惟輕原則，而為有利被告之認定。

（三）又依證人鍾昇浩、林亞霆於原審審判中均證稱曾於參與生存遊戲過程中，遭被告持扣案之空氣槍發射彈丸擊中身體，遭射擊之距離約10公尺，身體僅有瘀青情形等情（分見原審卷第120、133頁以下），足認扣案之空氣槍即無殺傷力。

又被告雖亦坦認曾以本案扣案之空氣槍試射鋁罐，鋁罐遭射凹等情（見原審卷第152 頁），然以近距離射擊而僅是射凹鋁罐，而非射穿鋁罐，顯見被告對於該槍枝認知，只是認為合乎法令之威力，不足以穿入人體皮肉層，或對人體造成傷害，也對於動能強弱程度及殺傷力有無完全無所悉。

故倘無積極證據證明被告有持有殺傷力槍枝之主觀犯意，請為被告無罪判決之諭知。

三、上訴駁回之理由：

（一）原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項之規定，並審酌被告未經許可持有前揭具有殺傷力之空氣槍1 支，雖有害社會治安，惟被告供稱其購買本案槍枝進而持有之原因係為己參與生存遊戲把玩等語，又無證據證明被告曾持扣案槍枝滋事犯罪，難謂有擁槍逞兇犯罪之意圖，足見被告犯罪所生危害非屬重大，對於社會治安之危害程度尚屬輕微，其犯罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項對非法持有空氣槍者，規定得處「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，其刑不可謂不重，本件被告長期非法持有空氣槍，雖有不該，然係為供個人玩樂之用，查無不法動機。

而被告僅為24歲之人，年紀尚輕，依其前科紀錄所載，僅有毒品、公共危險等非暴力前科，而一般人縱知私藏槍械係違法行為，惟未必知悉其刑度如此嚴峻。

換言之，以被告之年齡、智識及經驗，雖應知悉私藏槍械乃法所不許，然因缺乏相關法律知識，輕估後果以致誤蹈法網，參酌立法者訂定相關罪刑之用意，係在為「管制槍砲、彈藥、刀械，維護社會秩序、保障人民生命財產安全」（槍砲彈藥刀械管制條例第1條規定參照），故由被告之犯罪情狀以觀，客觀上尚足以引起一般人同情，認為依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑後，如科以最輕刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。

並審酌被告因個人玩樂之用而購買具有殺傷力之空氣槍並持有之，惟所持有具殺傷力之空氣槍僅有1 支，僅供自己把玩，未持以更犯他罪，對社會安全所生危害尚非重大，且被告犯後雖否認持有之空氣槍具殺傷力，惟始終坦認持有該空氣槍，兼衡其智識程度、生活狀況，公訴人求處有期徒刑3年6月尚屬過重等一切情狀，量處有期徒刑11月，併科罰金30,000元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆，核其認事用法，並無足以構成撤銷理由之違誤，量刑尚認妥適，先予敘明。

（二）被告辯稱：伊買扣案的槍枝時，配給伊的是鋼珠云云，然觀之扣案之空氣槍說明書（原審卷第159 頁），其上載明「彈速：120m/s（4.38m/mB.B彈）」等語，足見扣案槍枝在製造時，係設定使用BB彈，而非鋼珠彈，被告前揭辯解復無其他證據得以佐證，故其所辯尚不可採。

又鋼珠彈因重量較重，故其殺傷力較BB彈強，實務上常有人將BB彈換成鋼珠彈作為空氣槍之子彈使用，以增強空氣槍之殺傷力乙情，為本院職務上所已知之事，被告購買原係使用BB彈之扣案槍枝，換裝鋼珠使用，以增強殺傷力，難認被告不知扣案槍枝具有殺傷力，被告上訴理由稱扣案槍枝既能合法販賣而未被查辦，伊以為扣案槍枝係無殺傷力之槍枝云云，委無可採。

（三）被告上訴意旨稱：被告懷疑是否因為異物阻塞經排除，或因後來鑑定所使用之瓦斯鋼瓶與原先被告所使用之瓦斯鋼瓶並不相同，而使得火力或殺傷力變得更強，因鑑定標準不一，而產生鑑定結果之差異云云，然原審判決業已說明：「所謂之『槍枝』，係指經由管狀物之槍管，將單發或多發之彈丸射向目標物之機械裝置，故『槍枝』之所以具殺傷力，係指足堪射擊適用之金屬或子彈，而達足以穿透人體皮肉層之動能，亦即『槍枝』係發射子彈或金屬之工具，倘工具性能良好，即具有殺傷人畜之功能，故若『槍枝』偶然有零件故障或動力不足之障礙，倘持有人客觀上能於射擊前排除該障礙而得順利射擊，並已達足以穿入人體皮肉層之結果，可認該障礙排除後即無礙於槍枝之殺傷力；

至於該故障或障礙有無修復、排除，均與判定槍枝有無具殺傷力無涉。

執此以觀，如鑑定機關為求符合槍枝最具威力之狀態，而以該機關所購得之動力（瓦斯鋼瓶等）進行施測，實無不當。

況本案送鑑時隨附之鋼瓶內氣體已用罊，無法再供試射使用，坊間市售送鑑槍枝適用之壓縮CO2 氣體鋼瓶，其規格只有12克一種容量，內部壓力一致，不因取得來源或外標籤差異而有所不同，亦經法務部調查局函覆本院可稽，此有法務部調查局102年8月22日調科參字第00000000000 號存卷可參。

而法務部調查局係屬於槍枝鑑驗之專業機關，自具有一定之公信力，警方查獲槍枝時，如有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力可供配合，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，本無不可，且其所得之結論，亦屬鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，是本案之鑑識人員就上開槍枝既以性能檢驗法、動能測試法鑑定鑑驗，將阻塞槍管之異物即直徑4.5mm、重0.37g之鋼珠排除。

原送鑑高壓氣瓶內氣體已用罄，故另取CO2/12g 小鋼瓶為供氣來源，並裝填送鑑之鋼珠試射後，認該空氣槍所發射彈丸之單位面積動能均超出20焦耳/ 平方公分，核具有殺傷力無疑，縱未利用該空氣槍內原有之發射動力進行試射，仍無礙該槍枝具有殺傷力之認定。」

等語，被告上訴理由並未依卷內證據指摘原審判決有何違誤，僅以其前揭憑空之臆測為上訴理由，尚不足採。

（四）被告上訴意旨指稱依證人鍾昇浩、林亞霆於原審審判中均證稱曾於參與生存遊戲過程中，遭被告持扣案之空氣槍發射彈丸擊中身體，遭射擊之距離約10公尺，身體僅有瘀青情形等情，足認扣案之空氣槍即無殺傷力云云，惟原審判決業已說明：空氣槍所發射彈丸對人體可能產生之傷勢，實與射擊之距離、角度、遭射擊者所穿著之衣物、防護設備等原因相關，縱被告曾持扣案之空氣槍發射彈丸擊中證人鍾昇浩、林亞霆，惟此係於證人鍾昇浩、林亞霆穿著衣物，且射擊距離約達10公尺遠之情境所為，此與前述殺傷力之認定標準為「在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準」，二者之客觀情境顯有不同，即難比附援引而以證人鍾昇浩、林亞霆之證詞，遽認扣案之空氣槍即無殺傷力而執為有利於被告之認定等語，被告上訴未指出原審判決之前揭理由有何違反經驗法則、論理法則之錯誤，猶執前詞，反覆爭執，殊無可採。

且證人林亞霆證稱：「（你們玩生存遊戲前是否會做相關檢查？）因為我們屬於沒有設限，就是不能用鋼珠，其他比較沒差，然後安全配備要帶好。

（你是否看過被告拿的槍枝？）看過。

（提示原審卷第50頁照片，你稱被告拿的短槍是否為該把槍枝？）因為我們玩槍枝，不太會記得小槍。

（提示扣案槍枝，你是否看過被告拿過這把槍？）好像有。

（你如何判別被告有拿過該把扣案槍枝？）外型。

（你們玩生存遊戲時，係使用塑膠彈或鋼珠彈？）塑膠子彈。

（你們玩生存遊戲時，是否有人使用鋼珠彈？）沒有。」

等語（原審卷第132、133、136 頁），證人林亞霆稱其不太記得小槍，好像有看過被告拿過扣案槍枝，足見證人林亞霆無法確認扣案之槍枝係被告持以參與生存遊戲之槍枝，且林亞霆證亦稱渠等玩生存遊戲時，只能用塑膠彈，不能用鋼珠彈等語，然被告自承：伊買扣案的槍枝時，配給伊的是鋼珠，證人鍾昇浩、林亞霆都有被扣案槍枝所配的子彈打到等語（本院卷第29頁反面），被告卻稱伊係持扣案槍枝以鋼珠彈玩生存遊戲，顯與證人林亞霆前揭所證不符，是被告是否確係持扣案槍枝與證人林亞霆一同玩生存遊戲尚非無疑，故證人林亞霆之證詞尚難作為有利被告認定之證據。

（五）綜上，被告仍執前詞爭執，其所辯不足採信，其上訴為無理由，應予駁回。

至被告於本院審理時聲請再將扣案槍枝送憲兵司令部鑑定是否有殺傷力，然扣案槍枝業經新北市政府警察局及法務部調查局鑑定有殺傷力，有新北市政府警察局101年8月31日北警鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷第24頁以下）、法務部調查局102年7月25日調科參字第00000000000號鑑定通知書（原審卷第49頁以下）各1份在卷可佐，足認待證事實已臻明瞭無再調查之必要，本院依刑事訴訟法第163條之2第2項之規定，不予調查，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日