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臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第734號
上 訴 人
即 被 告 洪羚愷（原名洪正建）
指定辯護人 楊揚律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1912號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪羚愷曾犯公共危險案件，經臺灣新北地方法院以99年度交簡字第6068號判處有期徒刑3月確定，甫於民國100年1月26日易科罰金執行完畢。
詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、及具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍炮及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟先後基於持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於附表所示之時間、地點，取得附表所示具有殺傷力之改造槍枝2支、制式子彈2顆、非制式子彈16顆而持有之。
嗣於102年2月5日晚間10時許，分別經警方在新北市○○區○○路○段000號1樓前、及停放於該處之車號000-0000號自用小客車內執行搜索（為搭載洪羚愷前往該處之不知情友人林家弘所駕駛），因而查獲上開具有殺傷力之改造槍枝2支、子彈18顆等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告洪羚愷（下稱被告）及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承經警方查獲如附表所示槍、彈之事實，惟辯稱：該等槍、彈都是「阿和」指示而持有，係基於同一犯意侵害同一法益應是接續犯云云。
經查：㈠被告於如附表所示之時間、地點，取得如附表所示具有殺傷力之改造槍枝共2支，及制式子彈共2顆、非制式子彈共16顆等物，並於102年2月5日晚間10時許，分別經警方在新北市○○區○○路○段000號1樓前、及停放於該處之車號000-0000號自用小客車內執行搜索，而查獲上開具有殺傷力之槍、彈等情，業經被告於警、偵、審自承在卷（偵卷第10-11、64-66、88-90頁、原審卷第22-23、51、53頁、本院卷第37頁背面），且經證人林家弘於警、偵證述：被告確係先將附表編號1所示之槍、彈置於其所駕駛之車輛內後，再行前往附表編號2所示之地點取得附表編號2所示之槍、彈等語明確（偵卷第6-8、77-79頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、查獲現場暨扣案物品照片等在卷可查（偵卷第20-22、25-27、35-40、43-44、46-47頁）；
又扣案之改造槍枝2支（含彈匣2個）及子彈18顆，經送內政部警政署刑事警察局經以檢視法、性能檢驗法、試射法等方式鑑定結果，槍枝部分認均係改造手槍，管制編號0000000000號者係由仿半自動手槍製造之改造手槍換裝土造金屬槍管而成、管制編號0000000000號者係仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍換裝土造金屬槍管而成，擊發功能均正常而可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力，另子彈部分共有非制式子彈共16顆、制式子彈2顆經試射後均可擊發，亦認均具殺傷力等情，亦有該局102年3月14日刑鑑字第0000000000號、102年7月22日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書等附卷可稽（偵卷第82-84、94-95頁），是此部分事實均足堪認定。
㈡被告雖於原審以欲交槍給警察，無持有槍彈犯意置辯，並於偵訊辯稱：伊在被查獲前在臺北橋下一棟建築物的2樓找到本案在車上被扣到的槍枝，當時找到之後，因為伊還知道另一個地方可能有非法的物品，所以伊就先把這枝槍收起來，想把第二個地方找完後再一起交給伊當警察的朋友陳建竹云云（偵卷第89頁）。
惟衡諸常情，持有槍枝之行為於我國屬於重罪、槍枝價格亦因而物稀價昂，擁槍自重而危害社會治安之人，莫不對於自身擁有槍枝之隱密性極為重視，縱使因故知悉某處可能存有槍枝，仍應預期若逕自前往取槍極可能對自身生命安全發生危害。
是以，縱有將槍枝送交警方處理之意，本應事先通知警方而尋求警方陪同、或由警方自行循線前往查緝，殊難想像在未與警方取得任何聯繫之前即私自貿然前往、甚至分次蒐集足量槍枝後再行交付警方之可能性，如此行為人不啻自願承擔自身取槍時所受極高之生命身體安全危險，又甘冒若無法證明該等槍枝之來源時反成為持有槍彈嫌疑人之風險，可謂百害而無一利之舉。
然查，被告於原審供稱：伊與陳建竹從國中開始就認識，陳建竹沒有跟伊提過要幫他找槍作業績，都是自己決定的，伊並不是陳建竹的線民，陳建竹也不知道伊會這樣等語（原審卷第22-23頁），足見被告於取得扣案槍、彈前，並未與所稱之「陳建竹」就本案取槍之事取得聯繫，顯見上開辯詞，與常理相違而難遽信。
㈢被告上開所辯取槍動機已與常理不符，參之證人林家弘於警、偵證稱：被告於102年2月5日下午2時許上車時就帶著一個手提袋並將之丟往後座，後來下午5、6時許，被告突然從後座拿出手提袋打開給伊看裡面的東西，伊隱約有看到是槍，就跟被告說不要在車上放這種東西，車子是伊父親的（偵卷第7頁）；
當時被告把手提袋的拉鍊拉開，伊看到裡面有一支槍，伊有看到旁邊有彈匣，伊當下就跟他說這車是伊父親的，帶這種東西幹嘛等語（偵卷第78頁），顯見被告確有無故將本案所取得之槍枝向與槍枝毫無關連之人展示之舉動，自難認被告並無將之據為己有之意。
況被告於警詢中自承：經警方查獲時，本案如附表編號2所示之槍枝係插於其腰際等語（偵卷第11頁），然證人林家弘於偵查證稱：在三重區三和路的房屋內時，伊上完廁所回頭就看到被告拿了一袋東西，伊問他拿這些東西幹嘛，他才說之前的住戶是他朋友他上來找東西，並且又拿了一支槍等語（偵卷第78頁），是被告於取得如附表編號2所示槍枝時，既有手提袋可供其妥善藏放槍枝，卻捨此不為、反將之插於腰際，更顯見被告實係將之視為隨時可供其使用之個人物品，而確有加以持有之意無訛。
至於證人林家弘雖於偵查中證稱：當時被告有說他在三和路房屋內找到的槍枝要交給警察等語（偵卷第79頁），經核與被告前揭所辯有不合常理之情形，自難作為有利被告之認定。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，攸關人民生命財產安全及社會秩序，其持有及流通，應經政府機關嚴格管制，未經許可本即不得以任何理由私自持有；
而槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第3條、第10條亦規定人民持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，應向中央主管機關申請許可並列冊管理，俾使主管機關得以確實監督管理，始屬合法。
本案被告既未經主管機關許可，即不得以任何理由持有具殺傷力之改造手槍、子彈，尚難僅憑其泛稱持槍之動機係為轉交警方即可免其罪責，終將無法避免管制槍枝、子彈任意流通之風險，而嚴重危害人民生命、身體、財產安全及社會治安，而槍砲彈藥刀械管制條例、槍砲彈藥刀械許可及管理辦法之規定，亦將因此形同具文，當非法之本意。
綜上所述，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其本案所為犯罪事證明確，應予依法論科。
二、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。
同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，若係先後持有，而僅同時地被查獲者，於連續犯規定經刪除後，應論以數罪併罰（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照），先予敘明。
核被告如附表編號1、2所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，被告自取得各該槍、彈起至遭查獲時止，持續持有扣案槍、彈之行為，各為繼續犯，分別屬於單一之持有行為，其各以此單一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應分別從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
其本案先後所為2次持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，揆諸前揭說明，自屬犯意各別、行為互殊，而應予分論併罰。
又被告有如上事實欄所述前科事實，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
又被告於本院雖坦承持有扣案槍、彈，惟供稱不知「阿和」真實身份（原審卷第23頁）與供出槍、彈來源之要件不符，是本案自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑之餘地，爰不另就其所稱槍枝來源「阿和」乙節再行調查，併此敘明。
三、原審基此認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第42條第3項、第51條第5款、第7款，並審酌被告多次非法持有槍、彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情形重大，所為實屬不該，又被告犯罪後，於原審否認有何持有扣案槍、彈之主觀犯意，犯後態度無從為其有利之考量，且除前揭經論處累犯之前科外，復有多次另犯毒品、妨害公務案件經法院裁定觀察勒戒或判處拘役確定之情形，有被告前案紀錄表附卷可稽，足見其素行亦屬不佳，並慮及被告本案持有扣案槍、彈之時間非長，且無證據證明被告曾將之用作不法之使用，另斟酌被告於警詢中自承學歷為高中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別各量處有期徒刑3年8月，及諭知併科罰金新臺幣（下同）8萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，復定其應執行有期徒刑5年4月併科罰金新臺幣15萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
又關於扣案之改造手槍2支（含彈匣2個），經送鑑定結果，均具殺傷力，業如前述，而屬違禁物，應分別依刑法第38條第1項第1款之規定，於各該相關主文項下宣告沒收之。
而亦具殺傷力之子彈18顆（含制式2顆、非制式16顆），經送鑑定結果，雖亦均具殺傷力而屬違禁物，惟均業經鑑定時因擊發、試射而喪失其違禁物之性質，爰均不另予宣告沒收。
核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
被告上訴意旨略以：伊係一次接受「阿和」指示分2天取得本案槍彈，應是接續犯，且持有時間尚短犯罪情節輕微、有情堪憫恕而得依刑法第59條減刑之情狀，請求撤銷原判決改諭接續犯，或准依刑法第59條規定減輕云云。
惟查被告先後所為2次持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，並非接續犯。
且被告於警、偵及原審均未主張「阿和」一次指示而分2次持有，於本院始如此主張，惟供稱不知「阿和」真實身份，俾供本院調查，難以盡信所辯為真。
按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。
觀諸原審於量刑時，已就刑法第57條規定詳為審酌，並於法定刑度內，科以通常之刑，其量刑尚無濫權裁量之情，再者，持有槍、彈為我國法律所嚴禁之行為，被告其持有槍、彈之行為，對於社會秩序與治安及他人生命、身體安全均潛藏有高度之危害，惡性實非輕微，犯罪目的與動機亦無有特別可原諒之處，所為甚屬不該，甚且被告所持有之子彈達18顆之多，所可能致生之公共危害非屬輕微，難認犯罪情狀有可憫恕之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之規定。
被告前開所請並據此上訴，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附表
┌──┬─────┬─────────┬───────────────────┐
│編號│時間 │地點 │查獲物品內容 │
├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤
│1 │102 年2 月│新北市三重區臺北橋│1.由仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍│
│ │4 日晚間某│下某建物之2 樓套房│ 枝管制編號0000000000號） │
│ │時 │內 │2.子彈共12顆（扣案共30顆子彈，其中28顆│
│ │ │ │ 為非制式子彈，經試射後，僅16顆具殺傷│
│ │ │ │ 力；其餘2 顆為制式子彈，經試射後均具│
│ │ │ │ 殺傷力） │
├──┼─────┼─────────┼───────────────────┤
│2 │102 年2 月│新北市三重區三和路│1.由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手│
│ │5 日晚間7 │二段208號7樓內 │ 槍1 支（槍枝管制編號0000000000號） │
│ │至9 時許 │ │2.子彈共18顆（扣案共30顆子彈，其中28顆│
│ │ │ │ 為非制式子彈，經試射後，僅16顆具殺傷│
│ │ │ │ 力；其餘2 顆為制式子彈，經試射後均具│
│ │ │ │ 殺傷力） │
└──┴─────┴─────────┴───────────────────┘
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