臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,752,20140516,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第752號
上 訴 人 孫彩玉
即 被 告
選任辯護人 鄭世脩 律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院 102年度訴字第758 號，中華民國102 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第6524號），提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、孫彩玉、孫建林（未經起訴）夫妻及陳淇洋（撤回上訴而判處有期徒刑4月確定）於桃園縣蘆竹鄉○○路0段00號1 樓，合夥經營「佳緣養生館」，與黃碧月（另案）共同基於意圖使成年女子與人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由孫彩玉出名登記為負責人與其配偶孫建林任實際負責人；

陳淇洋與黃碧月則擔任現場負責人。

陳淇洋應徵服務小姐鄭春容、處理櫃台業務並向來客說明消費方式；

黃碧月則帶領客人進入包廂、提供茶水。

二、民國102年3月9日下午3時10分許，員警林育民喬裝男客，經陳淇洋媒介、招呼，黃碧月引領，進入第7 號包廂。

由鄭春容為林育民從事以手按摩生殖器至射精為止之半套性交易。

每次新臺幣（下同）1700 元。

鄭春容分得1200元，另500元歸「佳緣養生館」。

同日下午4 時20分許，於鄭春容準備為喬裝客人之員警林育民進行半套性服務時，經林育民表明身分而當場查獲。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人陳淇洋、黃碧月、鄭春容及林育民於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告孫彩玉犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告之供述及辯解：被告孫彩玉坦承擔任「佳緣養生館」名義負責人，但矢口否認涉犯妨害風化，辯稱：「該店是我丈夫孫建林負責的，我比較少去，也沒有在管錢、管小姐。」

云云。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）「佳緣養生館」登記負責人為被告孫彩玉；陳淇洋負責現場；

鄭春容與「佳緣養生館」以上述方式拆帳。

被告孫彩玉並不否認陳淇洋於上述時間媒介林育民，經黃碧月引領至包廂由鄭春容服務等事實，且經證人陳淇洋、林育民、鄭春容及黃碧月明確證述（見偵卷第53至54、81至83、87至90，審訴卷第26至29），並有現場照片、商業登記抄本（現況資料）、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局 100年12月21日北區國稅桃縣○○○0000000000號函影本可憑。

本案服務小姐鄭春容是由被告陳淇洋應徵，已經被告陳淇洋坦承（原審卷第26頁），核與證人鄭春容所證相符（見偵卷第17頁反面）。

公訴意旨認被告孫彩玉負責應徵服務小姐，應屬對於被告孫彩玉前所犯原審102 年度桃簡字第322 號妨害風化案件犯罪事實之誤會（見本院卷第29至31頁）。

（二）證人林育民證稱：「我到包廂後鄭春容來幫我按摩，按一按就往我胯下摸，先用手勢上下抽動，並用手比 『5』，我就問是不是500 元、錢要給誰，鄭春容即叫我小聲點，點頭回答『給櫃臺1200，小費另外算』，之後鄭春容把右手伸進我褲檔裡摸我的生殖器時，我立即表明身分。」

等語（見偵卷第81至83、原審卷第23至24頁），證述始終一致，可以採信。

雖然證人即服務小姐鄭春容否認以手勢上下抽動，表示半套性交易，需500 元等情；

但由證人鄭春容於原審之證言：「（薪水怎麼拿？）每半個月拿一次，我是向店裡面的會計拿的，會計是陳淇洋。

（你的意思是陳淇洋是店裡面的會計？）平常店裡面的會計是一個女子，陳淇洋不是會計，會計小姐不是孫彩玉的女兒，我沒有看過孫彩玉的女兒。

（陳淇洋上班的時間是何時？）陳淇洋沒有在店裡面上班，所以就沒有上班時間。」

云云（見原審卷第25頁反面），得證實際任職於店內之證人鄭春容卻對共同被告陳淇洋是否為店內人員、陳淇洋之執掌為何等情，供詞一再反覆、矛盾，顯然因與被告等具有僱傭情誼，而故為迴護，其證言憑信性極低，難以採信。

（三）被告孫彩玉辯稱證人林育民當日飲酒前來，證詞不可採云云，除屬於被告為脫罪飾卸之片面辯解，不能採信外；

更證明被告孫彩玉確實參與經營，因而得以立於在店內親眼目睹的立場作出如上辯解。

然共同被告陳淇洋證稱：「該店是我與被告孫彩玉合夥，孫彩玉與她丈夫都會過來店裡。」

等語（見偵卷第97頁）；

證人即服務小姐鄭春容並清楚指證孫彩玉為實際負責人（見偵卷第17、29頁）；

而被告孫彩玉也供稱：「該店是登記我的名字，現場是陳淇洋和我丈夫孫建林負責，小姐面試是陳淇洋處理，管帳則是我丈夫，我比較少去，店內小姐都認識我，消費方式是按摩1小時800元，2 小時1200元。」

等語（見偵卷第67、89頁），且肯定地指稱黃碧月並非該店員工云云（見審訴卷第26至29頁），足證被告孫彩玉對店內人員及職掌分工、消費方式、店務狀況皆瞭若指掌，其不但於店內自由出入，與服務小姐們均相識，更供稱：「我很少去店裡，我都有叫店裡面的小姐不要做性交易。」

云云（見原審卷第29頁反面），顯然被告孫彩玉有權對服務小姐下達指示。

參酌被告孫彩玉與陳淇洋、黃碧月曾分別於101年9月19日晚間、102年7月2日下午4時20分許，因「佳緣養生館」服務小姐黎家樺、楊曉萱從事半套性交易而為警查獲，經原審以102年度桃簡字第322號、102年度審簡字第336號，分別判處有期徒刑3 月、4月、4月確定。

被告孫彩玉又被訴於102年1月22日晚間，因鄭春容於「佳緣養生館」從事半套性交易遭警當場查獲，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第4206號提起公訴，現於原審審理中；

竟無視法禁，於102 年3月9日再實行本案犯行。

前案服務小姐黎家樺明確證述是向被告孫彩玉應徵，被告孫彩玉知道黎家樺從事性交易，囑黎家樺小心等語，有上述案件起訴書、簡易判決及本院被告前案紀錄表可憑。

被告孫彩玉辯解很少到店裡，無從控管；

同案被告陳淇洋敷衍擱置不願更換登記負責人云云，不足採信。

（四）「佳緣養生館」各包廂沒有隔間牆及門扇，僅以一拉就開的布簾圍繞等情，已經證人鄭春容、林育民明確證述（見偵卷第17頁反面、原審卷第24頁反面），並有現場照片可證（見偵卷第25至27頁）。

證人林育民於包廂內可清楚聽見包廂外另名男客進入並與黃碧月談話的聲音等情，並經證人林育民證述甚詳（原審卷第24頁反面）。

服務小姐在如此隱密性低、隔音極差的布簾隔間有恃無恐地進行半套猥褻性交易，而「佳緣養生館」成員被告孫彩玉、另案被告陳淇洋及黃碧月之前已經共3 次觸犯圖利容留猥褻罪遭查獲；

被告孫彩玉之另案仍於原審審理中，如前所述。

對於「佳緣養生館」具有管領力之負責人被告孫彩玉辯稱不知情、純屬服務小姐個人行為云云，不可採信至明。

（五）綜上，事證明確，被告孫彩玉犯行可以認定，應予依法論科。

四、論罪：

（一）刑法第231條規範之媒介與容留犯罪態樣，不以兼有為必要，如實行其一罪即成立；

若同一行為人兼而有之，應包括構成一罪。

低度媒介行為吸收於容留之高度犯行，僅論處容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決參照）。

刑法第231條第1項意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利罪，只要行為人以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介，即構成犯罪；

至於是否已實行性交或猥褻行為，則非所問，且不論媒介之行為人已否取得財物或利益（最高法院98年度台上字第862號判決參照）。

核被告孫彩玉所為，係犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪。

媒介之低度行為吸收於高度容留犯行，不另論罪。

（二）被告孫彩玉與未經起訴之孫建林及陳淇洋、黃碧月，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、駁回上訴及維持原判決的理由：原審依刑法第28條、第231條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，審酌被告孫彩玉明知政府極力掃蕩色情，仍不循正途謀生，假藉營業名義遂行妨害風化之實，居中牟利，物化女性，敗壞社會善良風氣，與共犯已因妨害風化案件遭查獲數次，經法院判處罪刑確定或審理中，仍不知悔悟，守法概念薄弱，若未量處適度刑罰，任令被告受輕於前次犯行之刑度或使其得易科罰金，將使被告心存僥倖而無法矯治改正惡習，顯非允當，併斟酌被告否認犯行之犯後態度、共犯間之分工情形、犯罪情節、所生危害暨其生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，論處被告孫彩玉共同犯圖利容留猥褻罪，判處有期徒刑7月。

原判決認事用法及量刑均無不合。

被告上訴除仍否認犯行，另以前案僅判處有期徒刑3月，本案即量處有期徒刑7月，顯屬過重云云；

惟查，原審已審酌刑法第57條各款規定，詳述量處拘禁式處遇刑之理由，如上所述。

被告孫彩玉核屬居於經營「佳緣養生館」終局獲利角色，本案是該場所第4 次遭查獲，原判決所處之刑核無失出失入，被告猶執陳詞上訴否認犯罪，並就原審已依職權斟酌量刑事項重為爭執，求為更輕處刑，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日