臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,862,20140526,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第862號
上 訴 人
即 被 告 劉靜如
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第465號，中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉靜如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用如附表二編號㈢所示門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）作為販賣毒品之聯絡工具，而先後為下列之行為：

(一)於民國100年9月23日下午6時12分許至同年月24日下午6時40分許前之某時許止，呂秀春多次以其持用之門號0000000000號行動電話，發送簡訊至劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，而與劉靜如聯絡購買甲基安非他命之事宜後。

劉靜如旋於同年24日下午6時40分許前之同日某時許（起訴書記載「100年9月24日6時多許」，應予更正），在其位於新北市○○區○○路0段000號2樓住處之1樓前，以新臺幣（下同）2千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與呂秀春，呂秀春則當場交付2千元之價金與劉靜如。

(二)於100年10月9日凌晨0時59分許，曾志雄以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，雙方並於同日凌晨4時9分許，以電話約明在設於新北市新店區安康路2段之頂好超市附近進行交易。

劉靜如旋於同日凌晨4時9分許後之同日某時許（起訴書記載「100年10月9日上午4時多許」，應予更正），在上開頂好超市附近，以1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與曾志雄，曾志雄則當場交付1千元之價金與劉靜如。

(三)於100年10月12日中午11時30分許，何焱楠以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，並約明在新北市新店區安忠路上之麥當勞速食店附近之全家便利商店門口進行交易。

劉靜如旋於同日下午1時15分許後之同日某時許，在上揭全家便利商店門口，以1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與何焱楠，何焱楠當場交付1千元之價金與劉靜如。

(四)於100年10月12日中午12時56分許起至同日下午3時46分許止，呂秀春多次以其持用如上開事實欄一之㈠所載門號之行為動電話，撥打劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，並於約明在上開劉靜如住處之1樓進行交易。

劉靜如旋於同日下午3時34分許至同日下午3時46分許間之某時許，在其上開住處1樓，以2千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與呂秀春，呂秀春當場交付2千元之價金與劉靜如。

(五)於100年10月19日凌晨3時27分許至同日上午6時31分許止，曾志雄多次以其持用如上開事實欄一之㈡所載門號之行動電話，撥打劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，雙方並約明在同事實欄一之㈡所載之頂好超市附近進行交易。

劉靜如旋於同日上午6時31分許（起訴書記載「100年10月19日上午6時多許」，應予更正」），在上開頂好超市附近，以1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與曾志雄，曾志雄則當場交付1千元之價金與劉靜如。

(六)於100年10月30日晚上6時52分許，何焱楠以其持用如上開事實欄一之㈢所載門號之行動電話，撥打劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，並約明在位於新北市新店區中正路之莊敬高中附近進行交易。

劉靜如旋於同日晚上10時12分許，在上開莊敬高中附近，以1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與何焱楠，何焱楠當場交付1千元之價金與劉靜如。

(七)於100年11月2日上午11時29分許，何焱楠以其持用如上開事實欄一之㈢所載門號之行動電話，撥打劉靜如所持用如附表二編號㈢所示門號之行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，並於同日晚上6時55分許，以電話約明在位於劉靜如上開住處之1樓附近進行交易。

迨至同日晚上7時36分許，何焱楠抵達劉靜如之上開住處1樓後，劉靜如旋即在該處，以1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包與何焱楠，何焱楠當場交付1千元之價金與劉靜如。

嗣於同年11月30日晚上11時20分許，為警持臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路000號拘提到案，並經其同意後，至其位於新北市○○區○○街00巷0號2樓之租屋處，扣得其所有如附表二所示供販賣毒品所用之行動電話、甲基安非他命1包暨用以包裹甲基安非他命之外包裝袋1只，以及附表三所示與本件販賣甲基安非他命無關之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：

一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。

查證人即買受人呂秀春、何焱楠、曾志雄於警詢時所述與原審審理時分別就關於渠等向被告購買第二級毒品甲基安非他命基本事實之證詞，大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人呂秀春、何焱楠、曾志雄於警詢時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，更遑論該證人業已於審判中接受他造之反對詰問。

是證人即買受人呂秀春、何焱楠、曾志雄於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、通訊監察：

(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查本案係依⑴臺灣士林地方法院100年聲監字第000487號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年9月7日起迄100年10月6日止，並經監聽；

⑵臺灣士林地方法院100年聲監續字第000899號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年10月6日起至100年11月4日止，並經監聽；

⑶臺灣士林地方法院100年聲監續字第000695號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年11月4日起迄100年12月3日止，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見原審卷二第5頁至第8頁反面）。

本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。

(二)監聽譯文：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。

查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第39頁反面），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。

四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第39頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告劉靜如固坦承有於上開事實欄一所載時間、地點，分別交付如事實欄一所載之甲基安非他命與呂秀春、曾志雄、何焱楠，並向呂秀春等人收取價錢之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我只是幫呂秀春、曾志雄、何焱楠代購甲基安非他命，並不是我自己賣給他們的，呂秀春他們打電話問我有無甲基安非他命毒品，請我幫忙買，我才打電話問我朋友拿，我拿到之後，再如數交給他們，沒有賺取價差，而且除事實欄一之㈣部分，是呂秀春先拿錢給我之外，其餘各次都是我拿到甲基安非他命，並交給呂秀春他們之後，他們再將錢給我，並沒有販賣甲基安非他命牟利之犯意云云。

經查：

(一)前揭事實，業據證人即買受人呂秀春於偵查及原審審理時（見偵14925卷第137頁、原審卷二第143頁反面至第146頁）；

證人即買受人何焱楠於偵查及原審審理時（見偵14925卷第132頁至第133頁、原審卷二第141頁反面至第142頁反面）；

證人即買受人曾志雄於偵查及原審審理時（見偵14925卷第127頁、原審卷二第138頁至第140頁反面）分別證述綦詳，且被告於警詢、偵查、原審及本院審理時亦均不否認有於前揭時地分別與證人呂秀春、何焱楠、曾志雄電話聯絡及依約交付甲基安非他命、收取價金等事實（見偵14925卷第33頁至第38頁、第41頁至第44頁、第143頁至第144頁、偵2313卷第22頁、第29頁至第30頁、原審卷一第51頁、第95頁反面至第96頁、第106頁、本院卷第38頁反面、第61頁反面），並有相符之被告所持用上開門號行動電話之通訊監察書、錄音光碟暨通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷二第5至45頁），復有被告所有如附表二編號㈢所示門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）扣案可資佐證。

又被告於100年11月30日晚上11時20分許經拘提到案後，警方經其同意，至其位於新北市○○區○○街00巷0號2樓之租屋處，除扣得被告所持用如附表二編號㈢所示之物外，復扣得疑似為毒品之白色晶體1包，亦據被告於警詢時供承明確（見偵14925卷第33頁）。

而該扣案之白色晶體1包，經送具有鑑定毒品成分能力之慈濟大學濫用藥物檢驗中心，以氣相層析質譜（GC/MS）法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（淨重0.0656公克，取樣0.0116公克，餘重0.05440公克）一節，亦有該檢驗中心100年12月9日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷足憑（見偵14925卷第172頁）。

足徵證人呂秀春、何焱楠、曾志雄於偵查及原審審理時之證詞，洵屬非虛。

(二)證人即買受人呂秀春、曾志雄、何焱楠於原審審理時固證稱：係請被告幫忙買毒品（見原審卷二第139頁、第141頁反面、第144頁），然查：⒈依㈠證人呂秀春於原審審理時所述：事實欄一之(一)、(四)所載這兩次毒品交易的過程，包括數量、交易地點，都是用手機跟被告聯繫的，除了與被告聯繫外，並沒有跟其他人聯繫，是被告將甲基安非他命交給我，錢我也是交給被告，交易時並沒有其他人在場，我不知道被告的毒品是向何人買的，我也無法跟被告的藥頭聯繫，只能透過被告等語（見原審卷二第145頁至第146頁）；

㈡證人曾志雄於原審審理時證稱：事實欄一之(二)、(五)所載這兩次購買毒品，就數量、價錢、地點都是和被告決定的，因為我沒有這樣的管道，就請被告幫我拿，但我不知道被告是跟何人拿毒品，我和被告拿毒品時，被告就將毒品交給我，我問她你出多少錢，我就把錢給她，現場沒有其他人在場，我也不知道被告跟藥頭拿是多少錢，100年10月9日凌晨0時59分許的通話中所提到的「東西」是指甲基安非他命，「拿一張、二張」是指拿1千、2千元的甲基安非他命，這次是被告約我到新店安康路2段的頂好，同年10月19日凌晨4時21分許這通譯文，也是我和被告的通話，我問她有無甲基安非他命，也是在頂好旁邊，就是被告家的樓下等語（見原審卷二第139頁至第140頁）；

㈢證人何焱楠於原審審理時證稱：事實欄一之(三)、(六)、(七)所載3次毒品交易，都是被告拿甲基安非他命給我，我拿1千元給她，地點是我跟被告商量之後決定的，我不知道被告有無從中獲取利潤，但我跟被告拿毒品，是要付錢的，交易現場並沒有其他人在場等語（見原審卷三第141頁至第142頁），是證人呂秀春、曾志雄、何焱楠就上開交易甲基安非他命毒品之過程所接觸之賣家，除被告外，並無他人，且渠等亦不知被告有無從中獲利，故證人呂秀春、曾志雄、何焱楠之證詞，自不足憑為被告前揭分別與呂秀春、曾志雄、何焱楠電話聯絡、交付甲基安非他命與收取價金等無牟利意圖或被告並無販賣第二級毒品犯意之認定。

⒉又依被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察錄音光碟譯文暨原審勘驗筆錄可知，⑴證人呂秀春確有於100年9月23日下午6時12分15秒，以其持用門號0000000000號行動電話發送內容為「……若晚點他還有的話你再跟我我就可以拿一點」之簡訊至被告持用之上揭行動電話，被告旋於同年月24日凌晨2時45分58秒，發送簡訊與證人呂秀春，告知毒品已送到，並詢以是否仍有需要一節，且於事實欄一之(一)所載時、地完成甲基安非他命交易後之同年月24日下午6時40分18秒，證人呂秀春復以其持用之前開行動電話撥打被告上揭行動電話，質以毒品數量短少一事（見原審卷二第16頁）；

又於同年10月12日中午12時56分35秒至同日下午3時46分許，證人呂秀春復以其持用之前開行動電話，多次撥打及發送簡訊與被告上揭行動電話，聯絡有關甲基安非他命交易事宜，其間被告亦曾回覆：「沒關係啊！我這有一點，看你要不要先拿去止一下！……」、「最少也有一碗的量，因為我跟人家處理兩張而已，只用了一點。

剩下的就你先拿去」、「那你要來嗎？還是怎樣？」等語，並於同日中午12時59分30秒，撥打門號0000000000號行動電話，與該門號持用人聯繫調取甲基安非他命事宜（見原審卷二第27頁、第72至75頁）。

⑵證人曾志雄確有於同年10月9日凌晨0時59分27秒，以其持用門號0000000000號行動電話撥打被告上揭行動電話，詢問被告有無「東西」，被告即表示：「多少」，證人曾志雄復答：「你方便多少？」，被告即稱：「我問你啊我哪知道」，證人曾志雄回稱：「我比較沒有錢我拿1張可以嗎？還是2張？」，被告答以：「好，我問看看好不好？」、「我現在這裏沒有！要打電話看人家要不要幫我送過來」等語，被告旋於同日凌晨1時54分50秒，撥打門號0000000000號行動電話，與該行動電話持用人調取甲基安非他命，並於同日凌晨3時29分9秒，發送內容為「我弄好打給你，他要來載我下班了，你先不要打給我」之簡訊至證人曾志雄之行動電話（見原審卷二第24頁、第68頁至第70頁）；

另於同年10月19日凌晨3時27分25秒，證人曾志雄復以前開行動電話撥打被告上揭行動電話，詢問被告：「現在是否調得到東西」，被告旋即答以：「可以啊」等語，並於同日凌晨3時32分45秒、4時12分28秒、4時56分47秒、凌晨4時1分54秒，以撥打及傳送簡訊至門號0000000000號方式，與該門號持用人聯絡調取毒品事宜，復自同日凌晨4時21分18秒起至同日上午6時31分21秒止，被告與證人曾志雄有多次電話聯繫，談論有關被告是否已有甲基安非他命以及在何處交易等事宜（見原審卷二第31頁、第76頁至第78頁）。

⑶證人何焱楠確有於同年10月12日中午11時30分13秒，以其持用門號0000000000號行動電話撥打被告上揭行動電話，向被告表示：「我的意思是說你離開……就是那個一樣，老樣子」，被告回以：「一樣什麼？」，證人何焱楠即稱：「就是那個11」，被告旋表示：「好，我知道，就是之前那個嘛」、「我回去再打給你」等語，並自同日中午12時30分43秒起至同日下午1時15分56秒止，2人多次電話聯繫，談論有關毒品交易之地點事宜（見原審卷二第26頁、第70頁反面至第71頁）；

另於同年10月30日上午11時09分39秒，證人何焱楠復以其上開行動電話撥打被告上揭行動電話，向被告表示：「我今天還不確定」、「因為我最近不方便」、「我不敢確定，但如果要的話也是一樣」等語，被告旋即答以：「好啦好啦有空打給我」，旋於同日晚上6時52分29秒，證人何焱楠再次撥打被告上揭行動電話，向被告表示：「辣妹你方便講話嗎？」、「我在開車喔，我跟你說老樣子，晚上10點上下，OK嗎？」，被告答稱：「我要上班」、「你不能來我們店裏喔」，證人何焱楠回以：「可以嗎？可以我就過去」，被告旋即稱：「當然可以為什麼不行」，並於同日晚上9時36分13秒起至同日晚上10時19分43秒止，多次以電話聯繫毒品交易會面地點之事宜（見原審卷二第33頁）；

再於同年11月2日上午11時29分41秒，證人何焱楠以其持用上開行動電話，撥打被告上揭行動電話，向被告表示：「晚上有沒有空」、「嗯我OK嗎？我就是老樣子」等語，被告答以：「現在也可以啊，你現在有空嗎？」，證人何焱楠復稱：「我現在在基隆」，被告則答稱：「晚上才回來就對了」、「那你就直接到店裏去找我」等語，並於同日晚上6時55分20秒起至同日晚上7時36分53秒止，多次以電話聯繫談論有關毒品交易會面地點之事宜（見原審卷二第38頁），此有上開通訊錄音光碟、通訊監察譯文在卷可憑，並經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷二第68頁至第78頁），堪認與證人呂秀春、曾志雄、何焱楠談妥甲基安非他命交易之數量、價錢以及交易地點之人確為被告。

苟被告並非實際之毒品出售者，自不可能在電話中與呂秀春等人商議甲基安非他命販售之數量及價錢。

⒊至被告分別於100年10月9日凌晨0時59分27秒，接獲證人曾志雄向其訂購甲基安非他命之電話；

同年月12日中午12時56分36秒、同日中午12時58分49秒接獲證人呂秀春向其訂購甲基安非他命之電話；

同年月19日凌晨3時27分25秒接獲證人曾志雄向其訂購甲基安非他命之電話後，分別向門號0000000000、0000000000號行動電話之持用人調取甲基安非他命一節，固如前述，然毒品交易屬違法行為，查緝甚嚴，為避免遭查獲，販賣毒品者勢必會將毒品或帳冊、分裝袋、電子秤等販賣毒品之相關工具妥為藏匿，甚至如係所謂「小盤」或零星交易之販售者，苟有穩定來源可資購入，即無囤積毒品或準備相關工具之必要，是縱被告曾於事實欄一之(二)、(四)、(五)所載時間，接獲曾志雄、呂秀春向其訂購甲基安非他命之電話後，立即聯繫其所指之上游藥頭調取甲基安非他命，亦僅足證明被告有調取甲基安非他命毒品之來源，尚難因此遽指被告無從中牟利情事。

況如另有查獲大量毒品、電子磅秤、分裝袋、帳冊等物，固可憑為販賣毒品之佐證，惟該等證據，僅為補強證據之一種，並非販賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，是本件被告為警查獲時雖僅扣得上開行動電話（含SIM卡）及第二級毒品甲基安非他命1包，然尚難因此遽認被告無販賣第二級毒品甲基安非他命之依據。

故被告辯稱伊苟有販賣甲基安非他命，其身上及家中不可能僅扣得0.651公克之甲基安非他命，而未持有大量毒品云云，自無足取。

(三)被告雖辯稱伊只是單純受呂秀春等人之託，代為購買甲基安非他命，並沒有從中賺取利益，主觀上並無販賣之意圖，應僅構成幫助施用毒品或轉讓甲基安非他命云云。

然查：本件雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。

然販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

況以本件被告販賣甲基安非他命與呂秀春、曾志雄、何焱楠等人之交易過程而言，其販賣毒品之模式，係採取「隨叫即約定交易毒品地方交付毒品」方式，以如此積極方式販賣毒品，謂其毫無任何利益，顯與常情不合。

是被告確係基於營利意圖而販賣甲基安非他命與呂秀春、曾志雄、何焱楠等人，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，應屬合理之認定。

故被告如事實欄所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

(四)綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）。

檢察官就事實欄一之㈣部分，雖指被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然被告於事實欄一之㈣所載時、地，交付甲基安非他命與呂秀春，並收取2千元之際，其主觀上係基於販賣毒品以營利之犯意，業如前述，自應成立同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟二者社會基本事實同一，且業經當庭告知毒品危害防制條例第4條第2項之罪名，令檢察官、被告及辯護人就此部分一併辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，以及為警查扣如附表二編號㈠所示之甲基安非他命，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告劉靜如所犯7次販賣第二級毒品犯行，顯係出於各別犯意所為，應予分論併罰。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是犯同條例第4條之販賣毒品罪，須於偵查及審判中均坦承有上述販賣罪名構成要件之行為者，始有上開減刑規定之適用。

且所謂販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。

若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，或原價轉讓者，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。

故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用或無償轉讓者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合(最高法院101年度台上字第4075號判決參照）。

查本件被告於偵查、原審及本院審理時，均僅坦認有於如事實欄所載之時地，與證人呂秀春、曾志雄、何焱楠電話聯繫約定毒品價格數量後，交付甲基安非他命並收取款項等行為，惟始終否認有何販賣毒品之犯意或有何「營利之意圖」而販賣該等毒品，顯見被告於偵查、原審及本院審理時中，主觀上係否認販賣毒品之行為與犯意，尚難認其於偵審中，對犯罪事實主觀要件有坦承犯罪之意，揆諸前揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第2項之「自白」要件不符，要無該條減刑規定之適用。

又按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年台上字第1475號）。

查本件被告固於警詢時供稱：我收了錢是交給綽號「阿華」之男子，我是先向綽號「阿華」男子購得毒品，再轉交購買人，我交易毒品之來源是向綽號「阿華」男子購得等語（見偵14925卷第35頁、第37頁、第38頁、第42頁），惟除「阿華」之綽號外，被告並未供出任何關於「阿華」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，再參諸被告於偵查、原審及本院審理時之供述，亦均無任何相關毒品來源之供述，故縱警方可從被告上開通訊監察譯文中查悉「阿華」之電話號碼，亦非出於被告供出毒品來源之故，揆搘前揭說明，本件自亦不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，被告辯稱伊有供出毒品來源為「阿華」，且警方也可從監聽譯文中查知「阿華」，故伊應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，即無可採。

三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款之規定，併審酌被告明知甲基安非他命對人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視甲基安非他命之危害性，而販賣甲基安非他命牟利，不僅助長毒品泛濫，且危害施用者之身心健康，又因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險者，亦危害社會風氣甚鉅，犯後復僅坦承部分犯行，避重就輕，犯後態度非佳，本不宜寬貸，惟考量被告各次販賣毒品所得之利益非鉅，且其於本件犯行前，並無其他經法院判處有罪之同類型犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並考量：按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決參照）。

本件被告所犯7次販賣第二級毒品罪，雖不構成集合犯或接續犯，但均在100年9月24日至同年11月2日之間，數罪對法益侵害之加重效應不大，再就販毒以牟取不法利益，整體犯罪之非難評價等綜合判斷，定其應執行有期徒刑15年。

而(一)扣案如附表二編號㈠所示之甲基安非他命1包，為違禁物，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之；

至鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

而觀諸本件被告販賣甲基安非他命之模式，呂秀春、曾志雄、何焱楠等人以電話向其叫貨後，其中如事實欄一之㈠、㈢、㈥、㈦部分，被告係以其現有之甲基安非他命交付與各該購買毒品者外，其餘於如事實欄一之㈡、㈣、㈤部分，則係曾志雄、呂秀春以電話向其購買毒品後，被告再向其上游販入毒品而出售一節可知，被告顯係非一次販入毒品而多次販賣與呂秀春等人，是其於100年11月30日為警查獲時之扣案毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪（即附表一編號㈦）宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第7號、99年度台上字第676號、99年度台上字第2718號、98年度台上字第167號判決參照）。

(二)扣案如附表二編號㈡所示之甲基安非他命外包裝袋1只，業據被告自承為其所有，用以包裹附表二編號㈠之甲基安非他命，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，係供被告販賣毒品所用之物，且慈濟大學濫用藥物檢驗中鑑定時，既將該包裝袋與毒品分別秤重，而量出該毒品之毛重與淨重，有上開鑑定書可佐，足認與扣案如附表二編號㈠所示之甲基安非他命並無不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之（詳如附表二編號㈡所載）。

(三)扣案如附表二編號㈢所載行動電話暨SIM卡，為被告所持用，供其犯如事實欄一所載販賣販賣毒品之聯絡工具，業如前述。

而該門號之SIM卡乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，而各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，係歸客戶所有（最高法院97年度台上字第3178號判決），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。

(四)又被告於事實欄一所載時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與呂秀春、曾志雄、何焱楠，各次販賣毒品所得分別為2千元、1千元、1千元、2千元、1千元、1千元、1千元，雖未經查扣，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

(五)至於扣案如附表三所示之物，固均為被告所有之物，惟係供被告施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，是與本件被告所為販賣毒品犯行無涉，且亦非屬義務沒收之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其於警詢、偵審各庭已坦認全部交付毒品並收取金錢之客觀事實，爭點在是否屬於販賣，而此係法律之評價，為執法人員之職責，故應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，況本件並無從證明其有何賺取價差情事，不能認定其有販賣毒品，至多僅係幫助施用毒品或轉讓，又從監聽譯文可證，其於警詢中供稱所得之金錢係轉交上游「阿華」，警方未依監聽譯文追查上手，致未能釐清被告究係幫助販賣或與「阿華」共同販賣，也未能因此查獲被告之上手以減輕其刑，顯係有應調查事項未予調查云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告所犯各罪宣告刑一覽表
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│編號│宣告刑                            │相關犯罪事實      │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈠ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(一)部分│
│    │年陸月。扣案如附表二編號㈢所示之物│                  │
│    │及未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元│                  │
│    │均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不│                  │
│    │能沒收時，以其財產抵償之。        │                  │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈡ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(二)部分│
│    │年伍月。扣案如附表二編號㈢所示之物│                  │
│    │及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│                  │
│    │均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不│                  │
│    │能沒收時，以其財產抵償之。        │                  │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈢ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(三)部分│
│    │年伍月。扣案如附表二編號㈢所示之物│                  │
│    │及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│                  │
│    │均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不│                  │
│    │能沒收時，以其財產抵償之。        │                  │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈣ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(四)部分│
│    │年陸月。扣案如附表二編號㈢所示之物│                  │
│    │及未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元│                  │
│    │均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不│                  │
│    │能沒收時，以其財產抵償之。        │                  │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈤ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(五)部分│
│    │年伍月。扣案如附表二編號㈢所示之物│                  │
│    │及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│                  │
│    │均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不│                  │
│    │能沒收時，以其財產抵償之。        │                  │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈥ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(六)部分│
│    │年伍月。扣案如附表二編號㈢所示之物│                  │
│    │及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│                  │
│    │均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不│                  │
│    │能沒收時，以其財產抵償之。        │                  │
├──┼─────────────────┼─────────┤
│ ㈦ │劉靜如販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│事實欄一之(七)部分│
│    │年伍月。扣案如附表二編號㈠所示之物│                  │
│    │沒收銷燬；扣案如附表二編號㈡、㈢所│                  │
│    │示之物及未扣案之販賣毒品所得新臺幣│                  │
│    │壹仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或│                  │
│    │一部不能沒收時，以其財產抵償之。  │                  │
└──┴─────────────────┴─────────┘
附表二：扣案應沒收銷燬、沒收之物品一覽表
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│編號│扣押物名稱及數量      │ 備              註                 │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│ ㈠ │第二級毒品甲基安非他命│為被告所有，屬違禁物，應依毒品危害防│
│    │壹包（驗餘淨重零點零伍│制條例第18條第1 項，沒收銷燬之。    │
│    │肆零公克）            │                                    │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│ ㈡ │包裹上開甲基安非他命之│為被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露│
│    │外包裝袋壹只          │、潮濕，便於攜帶販賣，係供被告販賣毒│
│    │                      │品所用之物，且鑑定時，既將該包裝袋與│
│    │                      │海洛因分別秤重，足認與上開編號㈠所示│
│    │                      │之甲基安非他命並無不可析離之關係，依│
│    │                      │毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒 │
│    │                      │收之。                              │
├──┼───────────┼──────────────────┤
│ ㈢ │門號○九一七九三一七一│為被告所有，供作販賣毒品所用之聯絡之│
│    │三號行動電話壹支（內含│聯絡工具，依毒品危害防制條例第19 條 │
│    │SIM卡壹枚）           │第1項規定，沒收之。                 │
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附表三：不予沒收之扣案物一覽表
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│編號│扣押物名稱及數量        │備               註         │
├──┼────────────┼──────────────┤
│ ㈠ │安非他命吸食器壹組      │左揭扣案物，固為被告所有之物│
├──┼────────────┤，惟係供其施用毒品所用之物，│
│ ㈡ │安非他命殘渣袋壹只      │要與本件犯行無涉，且亦非義務│
│    │                        │沒收之物，爰不予宣告沒收。  │
└──┴────────────┴──────────────┘