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臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第889號
上 訴 人
即 被 告 蔡弘裕
指定辯護人 鄭三川律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1086號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3426、1109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡弘裕前因施用毒品案件，經原審94年度訴字第2003號判處有期徒刑7月、6月確定；
復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審94年度易字第1376號判處有期徒刑4 月確定；
又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院95年度上訴字第2325號判處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣（下同）6萬元及有期徒刑3年10月，併科罰金6 萬元，應執行有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元，並經最高法院95年度臺上字第5892號上訴駁回確定。
嗣經原審96年度聲減字第5710 號就上開前3 罪各減其刑期1/2後，與上開後2罪件合併定執行刑為有期徒刑5年5月（起訴書誤載為5年6月），併科罰金10萬元確定。
經入監執行後，於民國100年7月6 日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，分別為下列犯行：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於101年9月、10月間，於不詳地點，向不詳姓名年籍綽號「同哥」之成年男子，以不詳代價，販入重量不詳之海洛因後，於101年9月5日下午6時10分許使用不知情友人所有搭配門號0000000000號之行動電話與張錦榮所持用搭配門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方達成買賣海洛因之合意後，於該通通聯後未久之同日某時，在新北市板橋區懷德街201 巷口之「全家便利商店」前，販賣並交付重量不詳之海洛因予張錦榮，並收取價金1,000元。
㈡又基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101年11月3日中午12時18分許起，使用其所有搭配門號0000000000號之行動電話與張錦榮所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方達成買賣海洛因之合意後，於同日下午1時2 分許通聯後未久之同日某時（起訴書誤載為同日中午12時18分許），在前揭「全家便利商店」前，販賣並交付重量不詳之海洛因予張錦榮，並收取價金3,000元。
㈢復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101 年11月10 日上午6時17分許起（起訴書誤載為下午6 時17分許），使用其所有搭配門號0000000000號之行動電話，與鄭宏彥所使用搭配門號0000000000號行動電話聯繫，雙方達成販賣第一級毒品海洛因之合意後，於同日上午7時3分許通聯後未久之某時，在新北市○○區○○○路000號、218號前，販賣並交付重量不詳之海洛因予鄭宏彥，並收取價金1,000元。
㈣另於101年7、8月間遷入新北市○○區○○街000巷00弄0號1樓居處，嗣101年9月間某日，在上址居處內發現金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆後，即基於持有子彈之犯意，自斯時起迄101年12月25日上午9時40分許為警查獲止，未經許可非法持有之。
㈤嗣因警方對蔡弘裕所有搭配門號0000000000號及其友人所有搭配門號0000000000號之行動電話，依法實施通訊監察後，於101年12月25日上午9時30分許持臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官所核發之拘票至上址拘提蔡弘裕，並徵得其同意後，於同日上午9 時40分許，在上址執行搜索，當場扣得其所有海洛因1 包（驗餘淨重1.64公克）、搭配門號0000000000號之行動電話1具（含該門號SIM卡1 張）、供秤量販賣海洛因數量所用之電子磅秤1 臺及上開非制式子彈1顆等物，因而查獲上情。
二、案經新北地檢署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、上訴人即被告蔡弘裕（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第39反至41、45頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均未對該等證據聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，均應認有證據能力。
二、事實欄一、㈠至㈢部分：㈠此部分犯罪事實，迭據被告於警、偵訊及法院審理時均坦承不諱，核與證人張錦榮、鄭宏彥於警、偵訊中證述之情節相符，並有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵1109號卷第23、32頁），暨其所有海洛因1 包（驗餘淨重1.64公克）、搭配門號0000000000號之行動電話1 具（含該門號SIM卡1張）、供秤量販賣海洛因數量所用之電子磅秤1 臺等物扣案可佐。
而上開毒品經送鑑定結果，確實含有海洛因成分一事，復有法務部調查局濫用藥物實驗室102年2 月25日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵1109號卷第167頁），足認被告上開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。
查被告就事實欄一、㈠至㈢所示之販賣海洛因犯行，既分別向張錦榮、鄭宏彥收取現金，顯見雙方有交易之對價關係，且被告於警詢中亦坦承其各次販賣犯行，可以從中獲取免費的毒品施用等語（見偵1109號卷第4 頁），堪認被告有營利之意圖無疑。
㈢綜上，本案此部分事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因3次之犯行，俱洵堪認定，應依法論科。
三、事實欄一、㈣部分：此部分犯罪事實，亦據被告於警詢、法院審理時均坦承不諱，並有非制式子彈1 顆扣案可佐。
而上開子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗，該鑑驗結果略以：「送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，亦有該局102年1月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（見偵1109號卷第133 頁），顯見扣案之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定管制之彈藥無訛，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
被告上開自白，既有如上證據可資補強，則被告非法持有上開非制式子彈1顆之事實，洵堪認定，亦應依法論科。
四、論罪㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；
子彈則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定管制之彈藥。
是核被告就事實欄一、㈠至㈢部分之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
就事實欄一、㈣部分之所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
又其販賣前而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告上開所犯販賣第一級毒品罪3 罪及未經許可持有子彈罪1 罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪，且就其中販賣第一級毒品罪3罪，應予併罰。
㈡被告有事實欄一所載論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。
其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪死刑、無期徒刑之法定刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
查被告就本案販賣第一級毒品3 次之犯行，先後於警、偵訊及法院審理中均認罪自白，業如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣再按販賣第一級毒品罪之法定刑「處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑如上，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告並無販賣毒品前科，在本案3次販賣第一級毒品犯行之毒品價格分別為1,000元、3,000元、1,000元，對象僅2 人，以其情節論，惡性尚非重大不赦，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕同條例第4條第1項所定法定最輕本刑至「有期徒刑15年」，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以如下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告本案所犯3 次販賣第一級毒品部分，再酌量減輕其刑，並與前揭加重部分，依法先加後遞減之（惟法定刑死刑、無期徒刑部分，則僅遞減之；
又遞減時，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕至法定最低度刑後，再依刑法第59條酌減輕其刑）。
㈤至按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。
查被告雖於102 年12月25日警詢中及原審審理時固均表示其第一級毒品海洛因之來源係自真實姓名年籍不詳、綽號「阿同」之男子（見偵1109號卷第4 頁、原審卷第77頁），尚不能確切指明該正犯之有關資料，且經原審函詢新北地檢署後，該署檢察官函覆以依被告上開供述之102 年度他字第2207號案件尚在偵辦中，有該署102年9月5日新北檢玉藏102他2207字第29239號函文1紙在卷可憑（見原審卷第60至61頁）。
再經本院以公務電話查詢，經該署承辦書記官表示102 年度他字第2207號案件業已簽結，因循被告所提供手機號碼所有人變更，至未查得綽號「阿同」或「同哥」之人等語，亦有本院公務電話查詢紀錄表1 份在卷可稽，實無從認被告就本案販賣第一級毒品罪3 次之犯行，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第2條第1項但書、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第9款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項等規定，並審酌被告有如事實欄一所載論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，猶再為本案販賣第一級毒品及未經許可持有子彈之犯行，可徵其悔意不深，且其正值青壯，詎不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第一級毒品海洛因，對於海洛因施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免；
復未經許可非法持有子彈，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，且對於社會治安所生之危害不輕，其所為自應分別受有相當程度之刑事非難。
惟另考量被告犯罪後已坦承全部犯行，且本案販賣海洛因之數量及所得金額均屬有限，復查無被告實際上有持上開子彈為進一步之暴力或犯罪行為，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生實際損害、智識程度為國中畢業、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並就所犯販賣第一級毒品罪3 罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑9年6月〔按被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。
修正前該條係規定裁判確定前犯數罪者，均一律併合處罰；
修正後則除於該條第1項仍維持上開規定外，另增列第1項但書及第2項規定，就裁判確定前犯得易科罰金（得易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（不得易服社會勞動）之罪者，不再強制併合處罰，因而使被告取得易科罰金（易服社會勞動）之利益，且被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，但仍得於判決確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑。
是以整體觀察修正後刑法第50條規定，應屬有利於被告之修正，故經比較新舊法結果，自應以修正後之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第50條規定〕，且就未經許可持有子彈罪所宣告之有期徒刑及併科罰金部分，各諭知易科罰金與易服勞役之折算標準。
復說明理由欄六所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、應沒收之物按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收之，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限；
又行動電話既為金錢以外之物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
是扣案之海洛因1 包內之海洛因（驗餘淨重1.64公克）屬第一級毒品，係被告為本案販賣第一級毒品犯行所剩餘之毒品，業據其供承在卷（見原審卷第77頁），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於本案販賣第一級毒品罪各宣告刑項下宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；
盛裝上開毒品之外包裝袋1 只，有防制毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，與扣案之搭配門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡1張）、電子磅秤1臺等物，均係供被告為本案販賣海洛因犯行時所用之物〔其中搭配門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡1張）僅供其為事實欄一、㈡、㈢部分犯行所用〕，並為被告所有，業經其供承在卷（見原審卷第76反、77頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於本案販賣第一級毒品罪各該宣告刑項下諭知沒收；
又被告於事實欄一、㈠、㈡、㈢所載時、地分別向張錦榮、鄭宏彥所收取之價金1,000元、3,000元及1,000 元，分別為其犯本案販賣第一級毒品罪3 次之所得，雖未扣案，然依同條項規定，仍應於本案販賣第一級毒品罪各該宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
至搭配門號0000000000號之行動電話1具（含該門號SIM卡1 張）固亦係供販賣第一級毒品所用，惟被告供稱：上開行動電話（含該門號SIM 卡）係其友人所有，其僅係借用等語（見原審卷第77頁），復查無證據證明上開物品確為被告所有，則搭配門號0000000000號之行動電話1具（含該門號SIM卡1 張），即與毒品危害防制條例第19條第1項之規定不符，自不得宣告沒收；
至警方另扣得之海洛因殘渣袋20只，被告供稱：海洛因殘渣袋20 只係伊施用毒品剩下的，與本案3次販賣海洛因犯行沒有關係等語（見原審卷第76頁反面），按被告既已坦承販賣第一級毒品之犯行，即無就上情再為虛偽陳述之必要，是被告上開所辯，尚堪採信，故上開殘渣袋與本案犯行並無關聯，亦不予宣告沒收。
再按子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第38條第1項第1款之違禁物，然本件扣案之非制式子彈業經試射擊發，已不再具有殺傷力，非違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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│附表 │
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│ 編號 │ 犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │
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│ 一 │如事實欄一、㈠部│蔡弘裕販賣第一級毒品，處有期徒刑柒│
│ │分所示（於101年9│年捌月；扣案之海洛因壹包內之海洛因│
│ │月5 日販賣海洛因│（驗餘淨重壹點陸肆公克）沒收銷燬之│
│ │予張錦榮） │；上開海洛因之外包裝袋壹只、扣案之│
│ │ │電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之因販賣│
│ │ │第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │之。 │
├───┼────────┼─────────────────┤
│ 二 │如事實欄一、㈡部│蔡弘裕販賣第一級毒品，處有期徒刑柒│
│ │分所示（於101 年│年拾月；扣案之海洛因壹包內之海洛因│
│ │11月3 日販賣海洛│（驗餘淨重壹點陸肆公克）沒收銷燬之│
│ │因予張錦榮） │；上開海洛因之外包裝袋壹只、扣案之│
│ │ │電子磅秤壹臺、搭配門號Ｏ九一六四八│
│ │ │八八四一號行動電話壹具（含該門號Ｓ│
│ │ │ＩＭ卡壹張）均沒收；未扣案之因販賣│
│ │ │第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │之。 │
├───┼────────┼─────────────────┤
│ 三 │如事實欄一、㈢部│蔡弘裕販賣第一級毒品，處有期徒刑柒│
│ │分所示（於101 年│年捌月；扣案之海洛因壹包內之海洛因│
│ │11月10日販賣海洛│（驗餘淨重壹點陸肆公克）沒收銷燬之│
│ │因予鄭宏彥） │；上開海洛因之外包裝袋壹只、扣案之│
│ │ │電子磅秤壹臺、搭配門號Ｏ九一六四八│
│ │ │八八四一號行動電話壹具（含該門號Ｓ│
│ │ │ＩＭ卡壹張）均沒收；未扣案之因販賣│
│ │ │第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │之。 │
├───┼────────┼─────────────────┤
│ 四 │如事實欄一、㈣部│蔡弘裕未經許可持有子彈，處有期徒刑│
│ │分所示 │參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒│
│ │ │刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以│
│ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└───┴────────┴─────────────────┘
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