臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上更(一),14,20150812,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上更(一)字第14號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳璟鋒
選任辯護人 王怡惠律師
林維信律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1792號、99年度易字第2597號，中華民國100 年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第28374 號；
追加起訴案號：99年度偵續字第910 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳璟鋒犯傷害罪，處有期徒刑壹年。

被訴乘機性交部分，無罪。

事 實

一、陳璟鋒為執業之牙醫師，其與Ａ女（偵查中代號為00000000，姓名詳卷，已於民國101 年12月25日死亡）於後述行為時為男女朋友關係，Ａ女因罹患重度憂鬱症而有睡眠問題，平日有服用醫師開立之安眠藥物。

98年11月8 日凌晨1 時許，Ａ女前往陳璟鋒當時位於臺北市○○區○○街000 巷00弄00號6 樓之租屋處，兩人在客廳共同觀賞影片至同日凌晨5 時許。

嗣一起進入房間內躺臥床上，Ａ女起身取用安眠藥物約6 顆後，再度躺回床上。

陳璟鋒隨即在未違反Ａ女之意願下，親吻Ａ女嘴巴與身體、撫摸陰蒂、以手指伸入陰道，並以陰莖插入Ａ女陰道而為性交；

過程中為求助興，並持1 支較大型之按摩棒觸碰Ａ女陰蒂（陳璟鋒被訴乘機性交部分，經本院如後述為無罪認定）。

性交結束後，陳璟鋒本於其所受之醫學訓練及知識，對於以按摩棒插入他人尿道內，應可預見極易造成尿路感染、膀胱發炎，竟因好奇且為追求快感，對發生上開傷害亦不違背其本意之傷害犯意，在未徵得Ａ女同意下，持前端以保險套包覆之小型按摩棒（未扣案）插入Ａ女尿道內。

Ａ女因突感劇痛而出言制止，陳璟鋒見狀仍未停止動作，嗣經Ａ女不斷相求，陳璟鋒始停止動作而將按摩棒抽出，並發現按摩棒前段掉落在Ａ女體內。

因Ａ女極感不適，陳璟鋒惟恐Ａ女察覺上情，竟未誠實以告，僅佯稱係保險套卡在Ａ女陰道內，致Ａ女於同日上午6時37分許至臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫大）急診處就診時，未能即時將上情告知醫師，使急診醫師誤以為僅係單純異物掉落Ａ女陰道，經檢查Ａ女陰道後，未發現異物，而未能為適當之處置。

嗣因Ａ女就醫後仍疼痛難耐，且血尿情形並未改善，陳璟鋒始手繪掉落Ａ女體內之按摩棒圖，並要求Ａ女再度至北醫大就診時將該圖交付醫師為其進行Ｘ光照射檢查。

經醫師以Ｘ光確認後，發覺Ａ女膀胱內確有異物，而施行手術取出該按摩棒前段，始知上情，而Ａ女經診治後確認受有血尿、膀胱感染等傷害。

二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴（Ａ女死亡後，其姐Ｂ女〈姓名詳卷〉於本院審理中向檢察官提出告訴）。

理 由

壹、程序及證據能力

一、追加起訴之適法性㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條定有明文。

所謂相牽連案件，依同法第7條規定，係指㈠一人犯數罪；

㈡數人共犯一罪或數罪；

㈢數人同時在同一處所各別犯罪；

㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。

又追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指上開刑事訴訟法第7條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。

如追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原起訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，既為原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅。

從而，追加起訴部分是否為原起訴部分之效力所及，應先予釐清，始足為適用法則之依據。

㈡本案臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官先於99年9 月7 日以98年度偵字第28374 號起訴書對被告提起公訴，其犯罪事實為被告與Ａ女於98年11月8 日凌晨5 時許，在被告上址住處發生性行為時，被告將按摩棒插入Ａ女之尿道，欲以此方式取得快感，後因Ａ女感覺疼痛扭動，使按摩棒前半段不慎掉落Ａ女膀胱內，造成Ａ女膀胱感染等情，而依刑法第284條第1項過失傷害罪嫌提起公訴。

其後又於99年10月31日以99年度偵續字第910 號追加起訴書，對被告追加起訴，其犯罪事實為被告涉嫌於上開同時、同地明知Ａ女因自行服用助眠藥物、抗憂鬱藥物，已達不知且不能抗拒之程度，基於乘機性交之犯意，趁Ａ女因藥效作用而陷入昏沉之際，將一支較大型之按摩棒插入Ａ女之陰道內而性交得逞部分，認陳璟鋒「另犯」刑法第225條第1項乘機性交罪嫌，並與已經起訴之前開過失傷害罪嫌，為刑事訴訟法第7條第1款所規定「一人犯數罪」之相牽連案件，於原審辯論終結前，對乘機性交部分追加起訴。

本院審理後，認被告係以其陰莖插入Ａ女陰道而性交完成後，始持小型按摩棒插入Ａ女之尿道內而造成Ａ女受有血尿、膀胱感染等傷害。

即追加起訴之乘機性交罪與原起訴之過失傷害罪之間並無實質上或裁判上一罪關係，檢察官以「一人犯數罪」之相牽連案件而於原審辯論終結前追加起訴，於法並無不合。

二、Ｂ女告訴暨委任代理人之適法性㈠按被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴；

告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見；

代理人為律師者，並得檢閱卷宗及證物，刑事訴訟法第233條第2項前段、第271條之1第1項前段、第2項固有明文。

惟此仍以合法提起告訴之人始得於審判中委任代理人行使上開權利。

㈡查Ａ女前以被害人身分對被告提起告訴，嗣Ａ女於本院前審之審理期間即102 年12月25日亡故，案經最高法院發回更審回復第二審訴訟程序後，Ａ女之姐Ｂ女以唯一繼承人身分（其餘繼承人均拋棄繼承）自任「告訴人」，具狀向本院對被告提出告訴，並委任賴芳玉律師、陳令宜律師、陳瑩娟律師為「告訴代理人」。

然告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之（刑事訴訟法第242條第1項前段），於審理中對法院所提之告訴，並非合法告訴（最高法院23年上字第624號、73年台上字第4314號判例意旨參照）。

Ｂ女既非合法提起告訴之人，自無由於審判中委任代理人行使上開權利。

Ｂ女雖稱其為Ａ女之唯一繼承人，當可承受Ａ女告訴人身分云云。

惟告訴權係國家與被害人間公法上之權利，性質為專屬權，無得由繼承人繼承或由他人繼受之規定（最高法院80年度台非字第515 號判決意旨參照）。

Ｂ女此部分之主張，尚屬無據。

因之，本院前於104 年2 月12日準備程序中當庭諭知Ｂ女未經合法告訴，不得委任代理人到場，前揭「告訴代理人」亦不得行使刑事訴訟法賦予告訴代理人之相關權限（本院卷一第223 頁）。

㈢嗣Ｂ女以Ａ女旁系血親身分，於104 年5 月27日具狀向檢察官提出告訴，告訴狀並經檢察官轉送本院（本院卷二第3 頁背面、6 至8 頁），則Ｂ女自斯時起取得告訴人地位，其委任代理人到場陳述意見，自無不合。

三、證據能力方面㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

又所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。

又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

被告雖主張Ａ女於99年10月29日向檢察官所為之陳述與審判中不符，並無證據能力云云（本院卷一第58頁），惟僅稱該次訊問並未賦予被告詰問Ａ女之機會，且Ａ女陳述之內容與審判中並不相符云云，並未釋明有何顯有不可信之情況。

且Ａ女於檢察官偵查中所為該次陳述，業經依法具結，亦無違法取供之情事；

嗣於原審到庭作證，復經被告、辯護人行使詰問權，故其於檢察官偵查中所為陳述，當屬經合法調查之證據，可為本院判斷之依據。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決有罪部分所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

貳、有罪部分

一、訊據上訴人即被告陳璟鋒固不否認其於上開時地，持前端包覆保險套之小型按摩棒插入Ａ女尿道內，按摩棒前段並掉落在Ａ女膀胱內，造成Ａ女受有血尿、膀胱感染等傷害，嗣經手術始取出該按摩棒前端之事實。

惟辯稱其並非有意造成Ａ女受傷，係因該次及先前與Ａ女性交時，陰莖無法完全插入，所以案發當日才會在Ａ女同意之情況下，持（大型）按摩棒按摩Ａ女陰蒂，並試圖將按摩棒插入Ａ女陰道，但插不進去，就拿另一支較小型之按摩棒，套上保險套後，原本打算插入Ａ女陰道，因Ａ女之身體構造特殊，而將Ａ女之尿道誤認為陰道。

又因施力不慎加上Ａ女感覺不適扭動身體，造成按摩棒前段脫落掉在Ａ女膀胱內，才會造成Ａ女受有血尿、膀胱感染等傷害，並非故意為之，應僅成立過失傷害罪云云。

二、經查：㈠被告與Ａ女為男女朋友關係，被告於上開時地，持前端包覆保險套之小型按摩棒插入Ａ女之尿道內，按摩棒前段脫落掉在Ａ女膀胱內，造成Ａ女受有血尿（Hematuria ）、膀胱感染等傷害之事實，業經被告供認在卷，核與Ａ女、劉明哲醫師之證述情節相符（偵字卷第18至20、125 至127 頁），並有北醫大病歷外放可稽。

此部分事實，當可認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：⒈刑法上之故意，分為直接故意（確定故意) 與間接故意（不確定故意) ，「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則為間接故意。

而間接故意與有認識的過失( 又稱疏虞過失) 之區別，二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。

不論其為確定故意或不確定故意，「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實行犯罪行為後結果之發生，常受外在因素或物理作用等之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。

故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。

行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎斟酌而研斷。

⒉被告一再辯稱其事前有得到Ａ女同意而使用按摩棒尋找陰道；

而其所稱案發前與Ａ女發生性行為過程中也曾經使用按摩棒助興，亦不為Ａ女所否認（偵續卷第32頁、原審卷第84頁、88頁背面）。

惟Ａ女堅決否認案發當時有同意被告得以按摩棒插入其尿道內。

被告復辯稱其發現Ａ女陰部的構造不太一樣，在陰蒂下方有一片薄膜，有問Ａ女要不要試試看這裡是不是陰道，Ａ女同意，伊拿1 支小的按摩棒套上保險套伸進去那個洞，後來有跟Ａ女說有東西在裡面拿不出來；

Ａ女有同意其將按摩棒放入體內云云（偵字卷第33、34頁）。

然Ａ女於案發當日上午因疼痛難耐第一次前往北醫大急診時，主訴病症為「保險套卡在陰道內，致陰道出血」，業經Ａ女證述在卷（原審易字卷〈下稱原審卷〉第83頁背面），並有急診護理紀錄單在卷可佐（偵字卷第139 頁），足見Ａ女於急診當時並未提及任何與按摩棒有關之事。

倘被告上開辯解屬實，Ａ女既已明白同意被告以按摩棒插入之方式探尋陰道，且經被告告知插入後有東西掉落體內，對於包覆保險套之按摩棒前段掉落其體內乙事，應有相當程度之認知，豈有在疼痛難耐、求助急診之際，猶僅向急診醫師主訴「保險套卡在陰道內」之可能？縱認Ａ女可能因顧及顏面，而選擇以輕描淡寫方式陳述病因症狀，但急診醫師簡愷廷既已表示保險套無法經由照Ｘ光方式顯影，Ａ女應無堅不吐實、甚且自行離院休養之可能性。

再者，劉明哲醫師證稱其照完Ｘ光發現Ａ女腹部骨盆腔有一個螺旋狀物體，伊問Ａ女是否知道是什麼東西？放在體內的位置？Ａ女說她完全不知道男友放了什麼，也不知道放置的位置，後來幫Ａ女做膀胱超音波檢查，才確認異物在膀胱內等語（偵字卷第125 、126 頁）。

足見Ａ女證稱其並事前不知、亦未同意被告得以按摩棒插入其尿道之說法，可以採信。

⒊被告雖一再辯稱因Ａ女身體構造特殊，才會誤認Ａ女之尿道為陰道而將按摩棒插入云云。

惟正常女性陰道、尿道之位置、孔口大小完全不同，有被告提出之女性外生殖器官圖示在卷可佐（偵字卷第116 頁背面），而自：⑴簡愷廷醫師證稱：Ａ女下體外觀並無任何異於常人之處，也沒有多一個孔的狀況（偵續卷第52至54頁）；

Ａ女之陰道內壁或陰道長短與一般女性理論上是沒有差異，但她因為無子宮，所以陰道末端閉鎖沒有開口（本院前審卷二第157 頁）；

⑵劉明哲醫師證稱：Ａ女會陰部與一般人相同，陰蒂下就是尿道口，尿道口下就是陰道口，沒有任何異常（偵字卷第128 頁）；

⑶陳福民醫師證稱：Ａ女為「先天性陰道缺損」患者，但陰道的位置和一般女性並無不同等語（本院前審卷二第159 、161頁）。

顯見被告所辯Ａ女下體構造與常人不同云云，與客觀事實並不相符。

再者，被告於案發當時為年滿33歲之成年男子，畢業於國立臺北醫學大學牙醫學系，至本件案發時，已擔任執業牙醫8 年餘，家中更有解剖學之課本，以上業據被告自承在卷（偵字卷第32至35頁）。

依其專業及智識能力，當不致對於人體構造毫無所悉；

參以被告自承：曾有與其他女子發生性行為之經驗，且於本件案發前亦曾與Ａ女多次發生性行為，只是無法完全插入等語（原審卷第88頁背面）。

堪認被告並非對於女性身體懵懂不知之男子，且依其自身學識及經驗，斷無誤認尿道為陰道之可能。

此亦可自被告於第一次接受偵訊時供稱「發現陰道上方我（有）一個小孔」、「我改用小支按摩棒套上保險套，整支插入小孔」等語（偵字卷第8 頁），更見被告對於該「陰道上方小孔」並非陰道入口乙節有所認知，而無其所稱誤認尿道為陰道之可能。

⒋被告自承其當時「覺得奇怪」而為上開舉措（偵字卷第8 頁），固可認為其應係基於好奇心態始未經Ａ女同意而將按摩棒插入Ａ女尿道內。

惟膀胱有異物時最常發生的是尿路感染，輕則造成膀胱發炎，嚴重的話細菌進入血液造成敗血症，業經劉明哲醫師證述在卷（偵字卷第127 頁）。

被告係接受完整醫學教育且具備醫學常識之執業牙醫，對於上開病理因果關係自無不知之理。

本案雖無證據足以認定被告明知並有意（直接故意）以上開方式造成Ａ女受傷，然被告對於以按摩棒插入Ａ女尿道內應可預見會造成尿路感染、膀胱發炎，且因未得Ａ女同意，Ａ女在不明就裡下，極有可能因感覺不適而扭動身體，而使按摩棒機身掉落Ａ女體內，猶持按摩棒插入Ａ女尿道，因按摩棒前端脫落而掉在膀胱內，致使Ａ女受有上開傷害，此結果亦不違背被告本意，堪認被告並非出於過失而為此舉，而係基於不確定之傷害故意為之。

㈢綜上，被告所稱事前有得到Ａ女同意而持按摩棒探尋陰道，且誤認尿道為陰道，才會將按摩棒插入Ａ女尿道內之說詞，顯與卷內事證不符，而無可採。

本案事證明確，被告基於不確定傷害故意而造成Ａ女受傷之犯行堪可認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖以被告疏未注意而將按摩棒插入Ａ女尿道，係犯同法第284條第1項之過失傷害罪，然此一認定有所不當，已如前述，而應論以故意傷害罪，復因起訴之基本原因事實同一，爰依法變更起訴法條。

參、無罪部分（即追加起訴之乘機性交部分）

一、追加起訴意旨略以：被告於上開事實欄所示時地，明知Ａ女因自行服用助眠藥物約7 顆、抗憂鬱藥物數顆後，已達不知且不能抗拒之程度，竟基於乘機性交之犯意，於同日凌晨5時許，趁Ａ女因安眠藥效作用而陷入昏沈之際，將1 支較大型之按摩棒插入Ａ女之陰道內而性交得逞，使Ａ女受有陰道上壁嚴重撕裂傷併出血之傷害。

因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。

而告訴人之為證人，與通常一般第三人之為證人並無不同。

然被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其陳述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

三、追加起訴意旨認被告涉犯乘機性交罪嫌，係以Ａ女之證述、急診病歷、診斷證明書以及扣案按摩棒等，為其主要論據。

而刑事訴訟法尚無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更。

是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對於業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力。

檢察官雖於原審表明追加起訴之範圍僅限於「被告以按摩棒插入Ａ女陰道而乘機性交」，Ａ女另受傷部分（指陰道上壁嚴重撕裂傷併出血）則為原起訴之過失傷害所及等語（原審卷第48頁背面）。

然女性之生理構造，「陰道」與「尿道」兩者有別，起訴書認定被告持按摩棒插入Ａ女尿道內，使Ａ女受有血尿、膀胱感染等傷害，追加起訴書則認定被告持較大型的按摩棒插入Ａ女陰道內，事後經診斷受有「陰道上壁嚴重撕裂傷併出血」之傷害，依其前後文義，追加起訴書應係主張被告持按摩棒插入Ａ女陰道而乘機性交，因此造成Ａ女受有「陰道上壁嚴重撕裂傷併出血」之傷害甚明，此亦為本院就追加起訴之審理範圍，應先敘明。

四、訊據被告供承其於上開時地以陰莖插入陰道之方式與Ａ女發生性交行為，並以按摩棒觸碰Ａ女陰蒂，惟堅決否認有何乘機性交之行為，辯稱：當天是Ａ女主動聯繫我，說她想見我，我們看完影片後回房，Ａ女在我睡著後，把我吵醒，主動親我、抱我，我才開始愛撫她並與她做愛；

我先以陰莖插入她的陰道，但無法完全插入，我覺得很奇怪，跟我以前與其他人的性經驗不一樣，所以我請她躺好，拿燈仔細看她陰部，並在她同意之情況下，持按摩棒按摩她的陰蒂，並試圖將按摩棒插入她的陰道，但插不進去，我沒有對她乘機性交云云（偵字卷弟7 至9 頁）。

五、Ａ女歷次陳述可憑信性之取捨㈠Ａ女所為不利被告之證言如下：⒈案發當時我與被告交往大約1 至2 年，這段期間也發生過性行為；

98年11月8 日當天，我與被告各自睡在並排的床上，我看他睡著後，就爬起來服用約7 顆助眠藥，還服用了幾顆抗憂鬱的藥，我配的是梅子酒；

吃完後繼續躺，被告聽到藥袋的聲音後，還問我說「你不吃安眠藥睡不著喔？」，我就「嗯」一聲，隨後藥效發作，我就陷於昏沈；

不知經過多久，我突然有痛覺而醒來，且因為痛楚而清醒了近八成，我張開眼看到我的雙腿是張開的，而且雙腿都是血，當時被告整個人埋在我胯下的部位，我覺得很痛，但因為服用的藥丸有讓肌肉放鬆的功用，所以我沒有力氣，只能以口頭跟他表示我的痛楚；

後來他就離開我，爬回他床上躺著，我則因為胯下一直出血，所以就爬去廁所，坐在馬桶上，感覺一直有鮮血、血塊從我下體掉出來；

因為事發時我意識很模糊，所以不清楚被告確切對我作了什麼行為，我跟被告說我很痛，他說應該是保險套卡在陰道裡，我要求被告陪我去急診，但他只肯陪我到醫院門口，給我新臺幣（下同）1 千元，還說叫我不要提到他的名字，也不可以跟別人講這件事；

當天急診醫師只發現陰道撕裂傷，並沒有發現保險套；

後來我從醫院回到被告住處，看到被告在量按摩棒，然後他畫了一張圖，叫我拿給醫生看，他說醫生看了就會知道，其餘什麼話也沒有說；

直到我開了膀胱手術，一個護理人員拿了罐子給我看，說那是從我肚子裡取出來的東西，我看到一個按摩棒前端的塑膠管，才知道到底是什麼東西掉在我體內（偵續卷第32至34頁）。

⒉我與被告原是男女朋友，至事發時約交往1 至2 年，在本案發生前，曾至被告家中過夜，也曾以按摩棒助興過；

當天晚上與被告回房後，被告睡在房間內側靠牆之記憶床墊上，我則睡在記憶床墊旁即外側的彈簧床上；

我本來沒有吃藥，後來看被告睡著了，我睡不著，才起來去客廳吃安眠藥，吃完又回到床上，完全沒有碰到被告，但因我吃藥時有剝藥的聲音，把被告吵醒，所以他問我是否不吃安眠藥睡不著，我說對，然後我們就結束對話，因為我吃的藥是有導眠劑、深沈睡眠效用的，所以沒過多久我就睡著了；

在我睡著以前，與被告沒有發生性行為；

後來凌晨時，我因為下體很痛所以醒來，發現我下體大量出血，非常疼痛，我當時不知道胯下發生什麼事，只看到被告在我胯下部位，手裡拿著按摩棒；

因為當時我安眠藥還沒有完全退，沒什麼力氣，所以我就輕輕推被告，跟他說我很痛，叫他不要這樣，然後他就回去睡了；

之後我爬到廁所，坐在馬桶上，一直有血塊掉下來，不知道我的下體發生什麼事，所以就問被告，他說是保險套卡在陰道內，當下我就說要去急診，被告本來要我下午再去掛號，但因為我覺得出血很嚴重，所以堅持馬上去急診；

急診時，我告訴醫生說我男友告訴我保險套卡在陰道裡，但急診室會婦產科醫生以鴨嘴鉗幫我檢查後，說我陰道內沒有任何東西，只有撕裂傷（原審卷第82至84頁）。

⒊「（所以第一天你去止血時，當時你大量出血，如果你知道是按摩棒你一定會跟醫生講請他趕快讓你減少疼痛？）是」、「一開始被告跟我說是保險套卡在陰道裡，醫生檢查了半天什麼都沒有，醫生堅持不幫我照Ｘ光，可是被告又說一定要照Ｘ光，照出來的顯影是螺旋狀，醫生問我是什麼，我也不知道，回去時我問被告或打電話給被告他都不說，他有自己試圖要幫我把按摩棒拿出來，可是我不知道他要幹嘛，他拿牙醫用的表面麻醉劑幫我麻醉，可是陰道已經受傷格外疼痛，所以我說不要，然後他還說『妳不要明天去挨刀』，我還聽不懂，結果他就畫了這張圖要我拿給醫生，他說我拿給醫生看，醫生就會知道，然後我將被告畫的圖拿給劉明哲醫師，但醫生也不知道是什麼，一直到醫生用內視鏡照，才知道是一個塑膠的物體，所以他畫的圖一開始我們都不知道是什麼，一直到取出來我們才知道是按摩棒」（本院前審卷二第238 至241 頁）。

㈡Ａ女雖如前述一再指稱其看完影片後，就與被告進房睡覺，後來被告睡著後，其爬起來吃安眠藥，很快就因藥效發作而昏沈，之後因為下體很痛而醒來，發現下體大量出血等語，檢察官並據此認定被告利用Ａ女安眠藥藥效發作之昏沈狀態而對其乘機性交得逞。

然本件案發時間為98年11月8 日凌晨5 時許，Ａ女於4 日後即同年月12日下午7 時許，在臺北市政府警察局信義分局接受檢察官訊問時陳稱：被告是我男友，大約認識1 至2 年，在一起半年後開始發生性行為；

98年11月7 日晚間9 時許，我用MSN 問被告可否去他家，被告說他很忙，我說沒關係我等你；

晚間11時許，被告傳簡訊說已到家，要我直接過去，因為我（8 日）凌晨零時許才看到簡訊，到被告家已經是凌晨1 時許；

之後我們在客廳一起看電影，看了兩部片子「月球探險記」、「姐姐的守護者」，不知道看到幾點；

看完電影後，我們就到床上躺著，我原本以為會發生性關係，但被告就躺著睡了，因為我有重度憂鬱症及睡眠的問題，醫生有開立安眠藥，我就起來吃了6 顆安眠藥，用被告喝剩的梅子酒配藥；

吃完藥我先把牛仔褲和外搭上衣脫掉，穿小可愛、胸罩及內褲上床躺著，被告問我不吃安眠藥睡不著嗎？我說對啊，被告就開始親我嘴、頸部到胸部，他手同時摸我陰蒂及伸入陰道，到這邊我都同意；

後來，被告停下來去拿2 支塑膠按摩棒，直接用按摩棒碰我的陰蒂，我沒有說不要，這時被告又拿出1 支按摩棒放入我的陰道，我說我很痛，他就把按摩棒拿出來說我來找妳的陰道，就開燈拿按摩棒直接插入我下部的另一個地方，我非常痛，我說不要這樣子，因為安眠藥藥效發作，我沒有力氣反抗，我求了很久，被告才停止並將按摩棒拿出來等語（偵字卷第18、19頁）。

其中關於Ａ女看完影片後有服用安眠藥物，固與前揭「五㈠」所示後續之陳述內容互核一致，但Ａ女於本次即案發後第一次接受訊問時清楚記憶被告對其親吻、撫摸之過程，甚且明確描述被告取出按摩棒之時點、數量以及分別碰觸之身體部位，就先前服用安眠藥之藥效作用，僅止於被告持按摩棒插入下部另一個地方時（指尿道），感覺很痛，但因為藥效發作，沒有力氣反抗。

換言之，依Ａ女本次陳述內容，其可清楚描述被害經過，甚且特定其性自主意願之同意部分，則過程中是否如其後續所稱服用安眠藥後很快陷入昏沈，嗣因下體劇痛而醒來，因Ａ女前後陳述內容明顯不一，自應究明其各次陳述內容之可憑信性。

㈢Ａ女雖表示98年11月12日第一次接受訊問時已經過了3 、4天，很多是用記憶拼湊（原審卷第84頁）；

因為吃了美得眠錠，會讓人失去記憶，開完刀看到按摩棒及陰道撕裂傷，推測也許被告會有這些動作等語（本院前審卷二第239 頁背面）。

然「用記憶拼湊」與「失去記憶而推測」兩者迥異，前者係以片段記憶重新組合，後者則是在毫無記憶下推認臆測，究竟何者屬實？已非無疑。

而Ａ女於前開時間首次接受檢察官訊問時，除在場員警外（刑事小隊長鄭縉元負責紀錄，另有婦幼隊女性員警林佳慧、林詩純在場），並有林漢辰社工陪同在場等情，有該日偵詢筆錄、性侵害事件檢核表在卷可佐（偵字卷第17至21、5 頁）。

Ａ女於筆錄製作完畢後，旋於同日晚間8 時13分許，以遭強制性交為由向信義分局正式報案，有受理刑事案件報案三聯單（第一聯）存卷可查（偵字卷第23頁）。

衡諸該次偵訊之外部附隨環境與條件（檢察官親自偵訊、女警及社工在場），參以Ａ女於案發後與被告之MSN 對話中表示「報警是社工通報的」、「我只是配合作筆錄、驗傷」等情（本院前審卷二第85頁）。

足見Ａ女應係本於自由意識而為該次陳述。

而被告以外之人在審判外所為違反自己利益之陳述，依一般有理性之人處於其之立場，除相信係真實者外，則不致為該陳述等等，當屬其先前陳述具有較可信之特別情況之例（最高法院103 年度台上字第2915號判決意旨參照）。

Ａ女於該次接受訊問時陳稱：「（性行為過程中哪一部分是違反你意願的？）他放按摩棒在我的陰道及尿道我都不願意」、「（你要提告什麼？）性侵害和傷害」等語（偵字卷第21頁），足見其對被告提起刑事告訴之意向相當明確，當無故意虛構事實而為有利被告陳述之必要。

被告辯稱Ａ女於該次陳述中並無蓄意迴護被告之動機，應屬有據。

㈣又Ａ女於98年11月12日接受訊問時自陳「我走路（從床上走到浴室）時沿路都有滴血」、「後來他進來，墊一個大浴巾在廁所的地板上，叫我躺在浴巾上他說我幫你拿出來，我就躺在浴巾上，他有試著要幫我拿，後來他說沒辦法」（偵字卷弟19、20頁），核與卷附現場晾掛之大型浴巾上疑似沾染血跡之情形相符（偵字卷第28頁）。

而Ａ女於98年11月12日接受檢察官訊問並報案後，警方於同年月19日上午11時30分許，前往被告上址住處，經被告同意搜索，除扣得按摩棒1支外，並採集被告唾液為證，被告並於同日中午12時30分許接受警方調查詢問，有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表、自願受搜索／勘察採證同意書、調查筆錄等在卷可佐（偵字卷第6 至9 、11至16頁）。

比對被告該次接受警方詢問之陳述內容，其中關於Ａ女主動表示想到被告家中，凌晨1時許抵達後，兩人一起在客廳看2 部電影，看完電影後一起進房間睡覺，隨後彼此間有發生親吻、愛撫等行為，之後被告有拿出2 支按摩棒，將其中1 支按摩棒放在Ａ女陰蒂上，復將1 支按摩棒插入Ａ女陰道上方小孔等情，經核與Ａ女於98年11月12日該次陳述之內容幾近一致。

則Ａ女先由檢察官訊問後，被告在數日後才經警方通知到案接受詢問，倘Ａ女真如其所言服用藥物後立即陷入昏沈，何能於檢察官訊問時依其記憶清楚描述兩人親吻、撫摸、被告取出按摩棒等過程細節？且相關過程細節、時序先後之描述，竟能與供述在後之被告所言趨近一致？況如前述，Ａ女既已表明要對被告提出性侵害之告訴，應無袒護被告之動機，衡以常人於案發初始對於法律構成要件及利害關係之認知暨衡量程度較低，除別有反證外，Ａ女於98年11月12日所為之陳述內容相較其日後翻異之詞，應較為可採。

六、Ａ女於案發前之用藥情形及其意識狀態之認定㈠用藥情形⒈追加起訴書雖記載Ａ女「自行服用助眠藥物約7 顆、抗憂鬱藥物數顆」，然Ａ女一開始自陳「我吃了6 顆安眠藥」（偵字卷第18頁）；

後稱「我爬起來服用約7 顆助眠藥，還服用了幾顆抗憂鬱的藥」（偵續卷第32頁）；

復稱其都是按照醫生開的藥來吃，不會多吃也不會少吃，但亦表示無法回答案發前到底吃了哪些藥等語（本院前審卷二第238 頁）。

而被告於初次接受偵訊時表示Ａ女「有吃4 、5 顆安眠藥」（偵字卷第8 頁），嗣改稱「我們做愛之前，我不知道她有無吃安眠藥」、「我根本不知道她到底有無吃安眠藥或其他東西」、「我當時已經睡著，所以我不知道」等語（偵字卷第34頁、原審卷第48頁背面、本院前審卷三第25頁）。

因被告與Ａ女均有前後陳述內容不一之情形，自應詳查比對卷內其他事證而為判定。

⒉Ａ女證稱：我患有重度憂鬱症，我的藥有安眠藥和抗鬱劑，安眠藥有保眠劑、深層入眠劑跟肌肉鬆弛劑，也會加一些有治療精神效果的藥；

我當時固定在振興和萬芳兩家醫院拿藥，到現在還是；

因為每家醫院進的藥物不同，我在振興醫院固定要拿「絡篤平（Lodopin ）」和「立普能（Lexapro ）」，可是萬芳醫院沒有；

我要吃「思樂康（Seroquel）」，可是振興醫院沒有，所以我必須跟兩個醫生溝通，我都有copy病歷給對方讓他們知道我需要的藥。

所以我在兩家醫院拿藥是因為每家醫院進的藥物不同，我要去兩家醫院才能拿到我需要的藥，他們兩家醫院是互相彌補；

這兩家醫院開的藥我是一起吃的等語（本院前審卷二第238 、239 頁）。

惟Ａ女於案發前之98年間，僅於98年10月23日曾經至萬芳醫院就診1 次，而臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）、振興醫院之門診次數則各有20次、7 次之多，有行政院衛生署中央健康保險局門診就醫紀錄明細表在卷可佐（本院前審卷一第150 、151 頁）。

Ａ女所稱案發當時固定服用振興醫院與萬芳醫院開立之精神藥物，似與事實不符。

⒊Ａ女復證稱：我無法回答4 年前即98年11月8 日當天我吃了那些藥，即使上個月某天吃的藥我都無法回答；

我只能大概知道當時有吃導眠劑「健康得眠（Genclone）」，是由振興醫院游佩琳醫師開立，劑量是2 顆，服用後約15至20分鐘後入眠。

另外有肌肉鬆弛劑、「美得眠錠（Modipanol ）」等；

我很難回答4 年前我吃了哪些藥，醫生開多少，我每天就看著藥袋來吃，不會多吃也不會少吃等語（本院前審卷二第238 頁）。

而Ａ女於案發前之98年11月2 日至臺北榮總精神科門診開立之處方藥物為Propranolol （10mg，每8 小時1顆）、Lorazepam （0.5mg ，每天4 次，每次1 顆）、Trazodone （50mg，每晚1 顆）、Flunitrazepam （2mg ，每晚2 顆）及Venlafaxine （75mg，每天1 顆）；

其中Flunitrazepam 及Venlafaxine 皆可為助眠藥（安眠藥），其劑量及使用方式乃取其抗焦慮效果，有臺北榮總101 年5月15日北總精字第0000000000號函在卷可參（本院前審卷二第105 頁）。

又振興醫院於98年10月19日開立給予Ａ女之Modipanol 用量為每晚服用4 顆（開立14日份，計56顆），因Ａ女於98年11月2 日返診時坦承有服藥過量之舉動，且藥物順從性不佳（未按醫囑服用），同時也在臺北榮總精神科就診領藥，為免Ａ女領用過量助眠藥，原擬停用Modipanol，但考量Ａ女仍抱怨夜眠不佳、入睡困難，將Modipanol 用量減為每晚服用1 顆，且僅開立7 天等情，有振興醫院103年12月23日103 振醫字第0000000000號函在卷可佐（本院卷一第171 頁）。

且依Ａ女於案發後之98年11月30日至振興醫院返診時所自述，其於案發當時已服用Modipanol 、Eszo、Genclone各2 顆（振興醫院外放病歷第4 頁），而此3 種藥物均為振興醫院於案發前之98年11月2 日門診時所開立（外放病歷第3 頁背面）等情綜合以觀，Ａ女前揭證述所言（作本院前審卷二第238 頁）與振興醫院於98年11月2 日開立之藥物品名暨Ａ女於98年11月30日回診時自述內容互核相符。

在別無反證下，本院認Ａ女於案發前所服用之藥物分別為Modipanol 、Eszo及Genclone各2 顆，此與Ａ女於案發初始所稱服用6 顆藥物（偵字卷第19頁）之情吻合，亦與被告一度供稱Ａ女睡前服用4 、5 顆安眠藥物等語，相去不遠。

此部分之事實，當可認定。

㈡Ａ女有無因為服用藥物而達不能或不知抗拒程度之認定⒈刑法第225條第1項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院99年度台上字第2520號判決意旨參照）。

⒉Ａ女證稱其服用藥物後，迅即陷入昏沈，追加起訴意旨因認Ａ女服用藥物後，已達不知且不能抗拒之程度。

訊據被告堅決否認上情，辯稱Ａ女服藥後，係在有意識的情狀下與伊合意性交等語。

而長期服用安眠藥之病人對藥物產生耐受性，故藥物在體內吸收代謝之藥物動力學亦因此改變，且因每位病人之個體差異，安眠藥在體內生效之時間更加無法預測；

病患對安眠藥物之反應效果在其生效時間均受個體差異之影響而有不同，病人在服用安眠藥的情況下對疼痛之反應亦有個體差異性，有臺北榮總103 年11月10日北總精字第0000000000號函在卷可佐（本院卷一第118 頁）。

換言之，Ａ女於案發前服用安眠類藥物，固無疑義，但因藥物耐受性及個體差異性，藥效發作時間無法預測，仍須逐一勾稽卷內事證及先後時序而為判斷。

⒊Ａ女證稱其服用完安眠、抗憂鬱藥物後，躺在床上，被告聽到藥袋的聲音，問「你不吃安眠藥睡不著喔」，伊就「嗯」一聲，隨後藥效發作，陷入昏沈，直到突然有劇痛而醒來（偵續卷第32、33頁）；

因為我吃藥有剝藥的聲音，被告有聽到所以他問我是否不吃安眠藥睡不著，我說對；

服藥後應該是很短的時間就睡著（原審卷第82頁背面、85頁背面）。

亦即Ａ女主張其服用完藥物後，藥效迅即發作而陷入昏沈。

然Ａ女於案發初始對於其服用藥物後之性交等過程仍有清楚記憶，並無嗣後改稱迅即陷入昏沈之情形。

且被告與Ａ女在看完兩部影片後已約凌晨5 時許，此不為其等所爭執（見偵字卷第7 、33頁以及驗傷診斷書「受害人主訴事件發生時間」欄位之記載）；

Ａ女抵達北醫大急診室之時間則為上午6 時37分，有急診護理紀錄單可憑（原審卷第104 頁），相隔僅約1 小時餘，其間尚有雙方不爭執之一起進入房間睡覺、親吻撫摸、被告取出按摩棒、Ａ女走到浴室躺在地上，被告試圖要取出Ａ女體內異物，及被告陪同Ａ女從吳興街住處步行前往相距約6 百公尺之北醫大急診室門口等個別事件。

則Ａ女得否於僅約1 小時餘之時間內，服用藥物後迅即昏沈，復因下體劇痛而驟然清醒、前往浴室試圖取出體內異物，再自行步行前往急診室，已非無疑。

且Ａ女於案發後前往北醫大急診時，意識評估為「E4V5M6」，亦即為正常之滿分15分，眼睛可以張開、可以與他人邏輯對答、可以自己走進來等情，業經簡愷廷醫師證述在卷（本院前審卷二第155 頁背面、156 頁），並有急診護理單記載其係自行步入急診室，意識清楚，呼吸、脈搏及活動力均正常等情可佐（偵字卷第139頁）。

倘Ａ女於凌晨5 時許因服用藥物而迅即陷入昏沈，能否於2 小時左右就達到與正常人無異之意識狀態？凡此均未見檢察官舉證說明，自難僅憑Ａ女事後改稱其服用藥物後迅即昏沈之說法，遽認其與性交時，已達不知或不能抗拒之程度。

七、被告對Ａ女之性交方式及有無違反Ａ女意願之認定㈠性交方式⒈追加起訴書認定被告乘機性交之方式，係「將1 支較大型之按摩棒插入Ａ女之陰道內而性交得逞」，應係源自被告、Ａ女初次接受偵訊時所為之供述（偵字卷第8 、9 、19頁）。

惟被告於該次（99年11月19日）接受詢問時，先稱以小支按摩棒插入Ａ女陰道，依筆錄文句之前後語意，應係指插入尿道。

同次接受詢問時雖又稱有以大支按摩棒插入Ａ女陰道，然比對其後續所稱：「（大小支按摩棒有無放入原來的陰道？）沒有」（偵字卷第35頁）；

復稱「我沒有用大的按摩棒插入她的陰道」（原審卷第88頁背面）；

再稱「對被害人有性行為及用按摩器插入被害人之陰道沒有爭執」（本院前審卷二第154 頁）、「（本院前審認定，你當時有將陰莖插入Ａ女陰道，是否屬實？）是」、「這不是同時發生的，我先以陰莖插入Ａ女陰道，之後發現她陰道流血，後來我就抽出我的陰莖，換成以按摩棒插入誤以為是陰道的Ａ女的尿道」、「（你實際上有沒有在案發當天以陰莖進入Ａ女的陰道？）有，我們有發生性行為」、「（你沒有用按摩棒進入到她的陰道？）沒有。

我們一開始用按摩棒放在陰蒂，是用扣案的大支的那支，用沒有扣案的小支按摩棒進入尿道」等語（本院卷一第63頁、卷二第58頁背面）。

堪認被告因自認其案發當時誤認尿道為陰道，應訊時始會出現時而陳稱有持按摩棒插入陰道、時而否認之情形。

況Ａ女並未指訴被告當天有以陰莖插入其陰道之行為，則被告本於否認乘機性交之立場，應無堅稱其並未持按摩棒插入Ａ女陰道，卻始終坦承其有以陰莖插入Ａ女陰道之理。

⒉Ａ女一開始雖陳稱被告拿出2 支按摩棒，以按摩棒觸碰其陰蒂，嗣將按摩棒放入其陰道內，又以按摩棒插入其下部的另一個地方等語（偵字卷第18、19頁），然其後所為之歷次供證均改稱其服用藥物後迅即陷入昏沈，亦即就當天性交方式已無記憶。

而被告、Ａ女均陳稱案發前即有與對方發生性行為之經驗，過程中也有使用按摩棒助興（偵續卷第32頁、原審卷第84頁、88頁背面），Ａ女亦曾表示被告持按摩棒觸碰其陰蒂；

參以被告坦承以陰莖插入Ａ女陰道、以大支按摩棒觸碰陰蒂、以小支按摩棒插入尿道。

堪認被告當天先以陰莖插入Ａ女陰道，嗣抽出陰莖，持扣案之較大型按摩棒觸碰Ａ女陰蒂，復以未扣案之小型按摩棒插入Ａ女尿道。

㈡被告是否違反Ａ女意願而為性交之認定⒈稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（刑法第10條第5項）。

據此，如以器物進入他人性器、肛門以外之身體部位（例如：尿道），並非刑法規範意義下之性交行為。

⒉依Ａ女陳稱其服用完藥物並與被告短暫對話後，「他（指被告）就開始親我嘴、頸部到胸部，他手同時摸我陰蒂及陰道（手指有伸進去），到這邊我都同意」、「他直接用按摩棒碰我的陰蒂，我沒有說不要」等語（偵字卷第18、19頁），堪認Ａ女於服用藥物後，被告對其親吻、撫摸、乃至性交（手指伸入陰道）等行為，均未違反Ａ女之意願。

⒊Ａ女續稱：後來被告停下來去拿2 支塑膠的按摩棒，直接用按摩棒碰我的陰蒂，我沒有說不要，這時被告拿出另1 支按摩棒放入我的陰道，我說我很痛，他就把按摩棒拿出來說我來找妳的陰道，就開燈拿按摩棒直接插入我下部的另一個地方，我非常痛，我說不要這樣子，因為安眠藥藥效發作，我沒有力氣反抗，我求了很久，被告才停止並將按摩棒拿出來等語（偵字卷第18、19頁）。

據此可知，不論是Ａ女所稱被告以手指、按摩棒插入陰道，或追加起訴書所認持較大型之按摩棒插入陰道，甚或本院認定實係以陰莖插入陰道等不一情節，Ａ女應係在上開「性交」行為結束後，被告復持按摩棒插入其「下部的另一個地方」（指尿道）時，始明確向被告表示「不要這樣子」，而被告見狀並未立即停止而繼續動作，因按摩棒前段掉落在Ａ女膀胱內，致使Ａ女受有血尿、膀胱感染等傷害。

⒋又Ａ女受有「陰道前壁嚴重撕裂傷（4 公分Ｘ1.5 公分）」併出血，有北醫大98年11月8 日診斷證明書（偵字卷第138頁）及外放病歷可按，檢察官據此認定此為被告持較大型按摩棒插入Ａ女陰道內所造成。

惟被告辯稱其在案發前與Ａ女做愛的經驗，Ａ女會流很多血，當天以陰莖插入Ａ女陰道時，也是如此（原審卷第89頁）；

參以陳福民醫師證稱：Ａ女因性行為有時候會有出血、破皮之情形，一般合意性交並不會又大量出血且嚴重撕裂傷之情形，但做得太激烈就會等語（本院前審卷二第160 頁），及Ａ女於中山醫院婦產科之診斷病歷紀錄：「先天的無陰道症；

有一個5 公分深的凹陷，持續壓力治療。

看診當日並開立優碘軟膏給予治療」等語（本院前審卷一第157 頁），尚難因Ａ女陰道出現嚴重撕裂傷而遽認係遭乘機性交或強制性交所致。

⒌況本案如前所述無從認定Ａ女於性交當時是否已達不知或不能抗拒之程度，告訴意旨雖以Ａ女於劇痛中醒來，因為服藥而雙手無力，無法推開被告，但有推被告的手說「好痛！不要這樣子」，被告沒有回話而繼續動作，且案發後自承其將按摩棒插入Ａ女陰道，Ａ女說很痛等語，而認被告違反Ａ女之意願而為強制性交。

惟被告實則以陰莖插入Ａ女陰道，抽出陰莖後，持較大型按摩棒觸碰Ａ女陰蒂，復持小支按摩棒插入Ａ女尿道內之事實，均如前述，顯見Ａ女所稱其向被告表示很痛之際，被告係以小支按摩棒插入其尿道內，因尿道結構無法容納按摩棒體積，復以按摩棒前段掉落在膀胱內，才會造成Ａ女當場感到極為疼痛。

八、妨害性自主案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，或不免淪為各說各話之局面。

法院可對照案發環境、被告與被害人之關係、被害人事後反應等項，依經驗法則、論理法則審慎評價被害人陳述之可憑信性。

Ａ女雖於案發後即98年11月12日對被告提出「性侵害」之告訴，然查：㈠被告與Ａ女案發前為男女朋友關係，案發前已多次合意發生性交行為，且於性行為過程中會持按摩棒助興，此不為被告、Ａ女所否認（偵續卷第32頁、原審卷第84頁、88頁背面）；

又Ａ女於案發前之98年9 月6 日、10月16日、10月18日曾數度發送簡訊邀約被告前往汽車旅館或暗示想發生性行為等情，亦不為Ａ女所否認，並有簡訊內容存卷可查（本院前審卷一第162 至165 頁）；

案發當日係Ａ女主動要求前往被告住處，Ａ女亦表示兩人一起看完兩部影片後，「原本以為會發生性關係」（偵字卷第18頁）。

以上足證被告與Ａ女於案發前為情侶關係，感情與性生活均稱穩定，案發前（指看完影片後、服用藥物前）Ａ女原以為兩人會發生性關係。

則被告辯稱其當天與Ａ女係合意發生性行為，並無違反Ａ女意願或利用Ａ女服藥陷入昏沈狀態而為性交之動機，尚非無據。

㈡Ａ女於98年11月8 日上午、晚間兩度前往北醫大急診時，均未向診治醫師或護理人員表示遭到性侵害，有下列證述可佐：⒈簡愷廷醫師證稱：當天（指第一次）Ａ女到院後是由我為她急診的，我發現她陰道上壁有4 公分1.5 公分的撕裂新傷，傷口有出血狀況，因傷口過深，難以在急診室縫合，所以就先止血、止痛、感染控制，並預約婦科縫合；

當時Ａ女眼神有點恍惚，我有意識到可能是性侵害案件，故有追問傷勢如何造成，她說是保險套卡在陰道內，她男友有試圖取出失敗才送急診，但我檢查後沒有發現保險套留置陰道之狀況等語（偵續卷第52至54頁）；

「（當時Ａ女告知你是保險套卡在陰道，她男朋友意圖拿出來失敗？）對」、「（因為你認為Ａ女所說的可信，所以你當時沒有通報為性侵害，是因為你無法確定是否為保險套以外的異物？）對，就是這樣」、「（就Ａ女的主訴，你認為當時Ａ女是否知道裡面是按摩棒的頭？被害人是否會說謊？）很難講，……」、「（如果你認為Ａ女有可能會說謊，你應該要追認是否有性侵害的可能，然後進行通報。

所以當時你是否相信Ａ女的主訴？還是你有懷疑Ａ女的主訴內容？）我當時相信Ａ女的主訴認為是保險套在裡面所以才沒有進行追認」（本院前審卷二第155 至158 頁）。

⒉劉明哲醫師證稱：Ａ女到我們醫院急診，因為當時她主訴男友保險套留在她陰道內，且有血尿及頻尿問題，所以急診室主治醫師會診婦產科醫師，但婦產科醫師用鴨嘴鉗撐開她陰道後，並未發現任何不明異物在內，在照了腹部Ｘ光片後，明顯看到她腹部骨盆腔內有一個螺旋狀物體，所以急診室又照會我們泌尿科，我就下去急診室看Ａ女，我先跟急診室主治醫師及婦產科醫師交談，由他們向我簡報病人狀況，之後我就直接去Ａ女旁邊與她交談，我問她是否確定是什麼東西放在他體內什麼位置，我有清楚問她是放在陰道、肛門還是膀胱，但她說她完全不知道她男友放了什麼，也不知道放置的位置，所以我就幫她作膀胱超音波檢查，發現確實有一個螺旋狀的異物在膀胱內，跟腹部Ｘ光片結果吻合，但我還是無法判斷那是什麼東西，所以我建議Ａ女再作膀胱鏡檢查，因為這需要禁食及麻醉，所以我就為她安排第二天檢查，並請她回去問清楚她男友到底放了什麼東西在哪裡等語（偵字卷第125 、126 頁）。

㈢Ａ女於98年11月9 日因膀胱異物而開刀住院時所填寫之緊急聯絡人、聯絡人均為被告，關係記載為「男朋友」，有住院同意書、住院許可證在卷可參（偵字卷第24頁證物袋內、本院前審卷二第52頁）。

倘Ａ女確遭被告乘機性交、甚至強制性交，衡情當下對於被告應感甚為厭惡、避之唯恐不及，卻於住院文件中填載被告為其聯絡人，容與常情不符。

㈣根據被告提出Ａ女於98年11月8 日案發後至同年月12日晚間接受檢察官訊問前所發送之簡訊內容，因北醫大「老師」（應指醫學院教授）去調資料看到被告姓名（應指Ａ女填寫之上開住院文件之聯絡人為被告），有詢問被告當年在北醫大就讀時之學號，Ａ女向被告表示自己沒有說出這件事，「老師」說要報警，Ａ女表示不用報警，更數度向被告表明自己不會報警，還是非常非常愛被告，真的不想傷害被告，會保護被告，並多次希望被告能夠到醫院探望（偵字卷39至57頁）。

則Ａ女於案發後第一時間並未立即報案，固可能源自其當時對於被告仍存有情愛而不忍提告。

惟依上開簡訊內容，Ａ女多次希望被告前來醫院探視，均未獲被告正視，而Ａ女證稱其案發後直到11月11日，因為被告態度相當不負責任，所以才通報（社工）（偵續卷第34頁）；

參以被告陳稱Ａ女於住院期間「反反覆覆以帶威脅語氣，要我去看她，不然要向社工講什麼，又說不會傷害我，會保護我」等語（偵字卷第9 頁），亦不能排除Ａ女是因為被告始終未能前來醫院探視，始向醫院社工通報自己遭到性侵害，進而由檢察官介入偵查。

㈤又Ａ女因罹患精神疾病，案發前就醫時曾自稱「我會把一件事擴大，我比較敏感」，且有對醫護人員說詞反覆之情形（本院前審卷一第142 、146 頁）。

復經本院對照上述案發情境、被告與Ａ女之關係、Ａ女事後反應等項，Ａ女事後改稱被告利用其服藥後迅即陷入昏沈而乘機性交、不顧其醒來反抗而續為性交等說法之可憑信性，仍有疑義，而難遽採。

九、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

綜上所陳，Ａ女於案發初始即98年11月12日之供述內容應與事實較為接近，並無直接證據足以認定Ａ女於服用藥物後迅即陷入昏沈，不能排除被告與Ａ女一開始係合意性交，嗣被告持按摩棒插入Ａ女之尿道內，造成Ａ女極度疼痛並出言制止，被告見狀仍未立即停止，因按摩棒前段掉落，致使Ａ女受有前揭傷害之可能性。

Ａ女於本院前審審理中自殺身亡，誠屬憾事，惟檢察官所舉出之事證因不能證明被告對Ａ女有追加起訴書所指乘機性交之犯行，本院無從形成有罪之確信，此部分自應為無罪之判決。

肆、撤銷改判之理由原判決同本院認定被告持按摩棒插入Ａ女尿道，致使Ａ女受傷之行為，係犯故意傷害罪，固非無見。

惟查：

一、原審100 年6 月24日審判期日前寄達被告收受之傳票「案號案由」欄僅記載「99年度易字第2597號」、「陳璟鋒過失傷害」，漏載追加起訴之案號（99年度訴字第1792號）、案由（乘機性交），而與刑事訴訟法第71條第2項傳票之應記載事項有所不符。

二、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。

惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院104 年度台上字第2 號判決意旨參照）。

原審徒以Ａ女於98年11月8日接受檢察官訊問時，係以告訴人身分應訊，並未以證人身分具結證述，逕認此部分之陳述不具有證據能力云云，自有不當。

三、追加起訴書係認被告趁Ａ女藥效作用而陷入昏沈之際，以「大型按摩棒」插入Ａ女陰道而性交得逞「後」，復持小型按摩棒插入Ａ女之尿道內。

原判決事實欄認定被告係以「陰莖」插入Ａ女陰道而性交，「同時」以按摩棒插入Ａ女尿道，就性交方式與是否同時為之，均與檢察官所認定之事實不同，但未敘明其認定依據及證據取捨之理由，容有未洽。

四、被告係基於不確定故意而持按摩棒插入Ａ女陰道，業經認定如前。

事涉被告之犯意與惡性程度，原判決於事實欄僅記載被告萌生「故意傷害之犯意」，稍嫌簡略，而有不當。

五、被告係持「未扣案」之「小型」按摩棒插入Ａ女之尿道內而使Ａ女受傷，原審僅簡略記載被告「以按摩棒插入Ａ女尿道」，是否係指扣案之較大型按摩棒？無從得知。

復未於判決中說明被告持之傷害Ａ女之按摩棒應否宣告沒收之理由，亦欠完備。

六、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，並與犯罪情節有關。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，即在實現此一原則，且此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，亦有適用。

被告於案發前與Ａ女交往過程中即已知悉Ａ女有服用安眠藥之情形，Ａ女並曾告知被告其去醫院診療，醫生說其係邊緣性人格之人，有被告與Ａ女之簡訊通話紀錄在卷可稽（本院前審卷一第250 頁背面、258 頁）。

復經本院向臺北榮總、振興醫院調取Ａ女之病歷資料，亦可知Ａ女於案發前早已有憂鬱症病史及邊緣性人格，曾因與被告無關之原因於臺北榮總及振興醫院住院，亦曾萌生自殺、罪惡感、焦躁、敏感等情形，有臺北榮總及振興醫院之精神科紀錄可證（病歷外放），被告對Ａ女有上開情形亦不爭執（本院前審卷二第284 頁），其在原審並自承與Ａ女交往期間，知道她有憂鬱症有在服用憂鬱症的藥（原審卷第88頁）。

則以被告身為醫師之身分，理應注意不要再刺激Ａ女，惟被告於本院前審101 年12月18日審理中，明知Ａ女於指認室可清楚聽到被告陳述之內容，竟仍陳述「我也很感謝Ａ女讓我成長很多，這幾年來對自己待人處事改變非常多，也因此遇到我現在的最愛生養了兩個小孩」等語（本院前審卷三第29頁背面），其既知Ａ女有上開精神疾病，仍為上開供述，致Ａ女於當日開完庭後情緒失控，終致101 年12月25日自殺身亡（關連性詳如後述）。

另被告犯後不僅於PTT 實業坊電子佈告欄張貼Ａ女姓氏與病情，並將本件事實之經過情形張貼於PTT實業坊電子佈告欄八卦板（網址：telnet :// .c c 、看板名稱：Gossiping ），嗣更於其無名小站部落格張貼經撤銷之原不起訴處分書，故意且不當揭露Ａ女之身體隱私特徵，更將Ａ女提呈之刑事附帶民事起訴狀全文上網，揭露Ａ女於訴狀末頁親簽之全名，供網友任意點閱瀏覽，致點閱之人均知悉其所指述者為Ａ女及其生理特徵（本院前審卷二第89至97頁、248 至256 頁）。

被告雖供稱並無散布的動機，只是為反駁Ａ女的指控才回文云云（本院前審卷二第76頁背面，卷三第23頁），惟其罔顧身為醫學專業人員之職業倫理操守，對Ａ女造成二度傷害，以上被告之犯後態度，除部分網路文章（本院前審卷二第89至93頁）業經原審加以審酌外，其餘均未及審酌，亦有未洽。

七、本案如前所述不能證明被告犯乘機性交罪或上訴意旨改稱之強制性交罪，原審就追加起訴部分未為詳查而予論罪，並與前揭論處之故意傷害部分依想像競合之裁判上一罪關係而為論處，自有未當；

又原審認起訴之過失傷害罪部分（經變更起訴法條為故意傷害），與追加起訴之乘機性交罪部分，有裁判上一罪關係，則乘機性交部分，已為傷害部分之起訴效力所及。

於此情形，檢察官對於乘機性交部分追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依刑事訴訟法第303條第2款規定，原審自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬。

乃原審既認為起訴部分與追加起訴部分，有裁判上一罪關係，但未就追加之訴（即重行起訴）部分諭知不受理之判決，亦有判決不適用法則之違法。

伍、上訴有無理由之說明

一、被告以前開理由提起上訴，就否認故意傷害犯行部分，為無理由；

就否認乘機性交暨指摘原審審理期日之傳票記載疏漏部分，為有理由。

二、檢察官上訴意旨雖以：Ａ女於事發當晚，因遭被告將按摩棒插入下體而劇烈疼痛醒來後，曾明確向被告表示拒絕之意，然被告猶持續違反Ａ女意願將按摩棒插入其下體，被告既於Ａ女清醒後，違反其意願強制性交，應係構成刑法第221條第1項之強制性交罪云云。

而本案雖可認定被告與Ａ女於案發當日有發生性交行為，但並無證據足以認定Ａ女於性交過程中處於不知或不能抗拒之狀態，亦無從認定被告係違反Ａ女之意願而為強制性交行為，因此檢察官之上訴亦無理由。

三、據此，被告就否認乘機性交所提起之上訴，為有理由；檢察官之上訴及被告否認故意傷害之上訴，均無理由。

惟原判決因有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

陸、有罪（傷害）部分之科刑判斷

一、本院審酌被告身為執業之牙醫師，對於人體生理結構具有高於一般人之專業認知，僅為滿足一己之好奇心並追求快感，竟將按摩棒插入Ａ女尿道，復因按摩棒前端脫落而掉入Ａ女膀胱內，使Ａ女受有血尿、膀胱感染等傷害，嗣後更需進行開腹手術始得取出上開按摩棒，犯罪動機不良，不尊重女性，手段大膽，且犯後並未將上情誠實以告，使Ａ女徒勞於看診之途，心態可議；

案發後竟於網路張貼Ａ女姓氏與病情，並將本件事實之經過情形張貼於PTT 實業坊電子佈告欄八卦板，更於其無名小站部落格張貼經撤銷之原不起訴處分書，不當揭露Ａ女之身體隱私特徵，更將Ａ女提呈之刑事附帶民事起訴狀全文上網，揭露Ａ女於訴狀末頁親簽之全名，供網友任意點閱瀏覽，致點閱之人均知悉其所指述者為Ａ女，及其生理特徵（本院前審卷二第89至97頁、248 至256 頁），罔顧其身為醫學專業人員之職業倫理操守，對Ａ女造成二度傷害。

二、後續犯後態度之說明㈠本院認定被告並無檢察官追加起訴書或上訴理由書所指之乘機性交或強制性交等犯行，則Ａ女雖於101 年12月25日自殺身亡（本院前審卷三第72至74頁），被告自無由成立告訴人所指刑法第226條第2項犯強制性交或乘機性交罪，因而致被害人羞忿自殺之罪。

實則Ａ女之自殺身亡與被告於本院前審開庭時之供述有關，事涉被告前揭有罪部分之犯後態度，特為論述如下：⒈被告於101 年12月18日至本院開庭，於最後陳述時供稱：「我也很感謝Ａ女讓我成長很多，這幾年來對自己待人處事改變非常多，也因此遇到我現在的最愛生養了兩個小孩」等語（本院前審卷三第29頁背面）。

⒉潘天慶律師證稱：101 年12月18日有和Ａ女見面，當天早上我去開庭，中午回到事務所，隔壁現代婦女基金會的陳姓社工來找我，她說Ａ女在他們基金會那邊，Ａ女早上去開庭，回來之後情緒失控，由於陳姓社工下午有事，而我認識Ａ女，希望我去幫忙安撫，於是我就隨陳姓社工去現代婦女基金會，我第一眼看到Ａ女時，她哭得很慘，情緒不穩，我進去後，社工先離開，Ａ女看到我，有跟我打招呼，然後她突然崩潰大哭，一直捶休息室前的木製桌子，捶得很大力，我嚇到了，我因為怕她受傷，先阻止她，問她發生了什麼事，後來她稍微平復後，她說她早上去開妨害性自主的庭，由於在開庭中被告提到一些話刺激到她，讓她情緒失控、難過，我問她被告說了什麼話，她說被告當庭感謝Ａ女讓他找到真愛、還有了小孩，Ａ女就哭著跟我說為什麼被告可以過得這麼幸福，而她這幾年來過得很痛苦，她說她開完庭後，由於她是搭捷運，本來想從捷運上跳下去一了百了，但她覺得應該要來找我陳姓社工，所以她說她是拖著自己來我們的辦公室，我就開導她，說她的案件交給告訴代理人處理，今天應該是因為很久沒有開庭，又聽到被告講了那些話，所以一時情緒上無法接受，後來我們溝通了超過一個小時，我覺得她的情緒比較好一點之後就跟她聊了一下，她說她在學校時就想過要從學校屋頂跳下去，她說她之所以沒有這樣做，是因為覺得這樣跳下去會很醜，我說我們都不希望她這樣做，開庭的事情過去就過去了，不要放在心上，後來我覺得她比較平復了之後，因為我還有事，我就說她可以去走一走，也可以去找她的心理醫師，因為我記得她在振興醫院有看過醫師，可以去找心理醫師談一談，於是我們就結束這次會面，後來法律扶助基金會某天打電話通知我說Ａ女跳樓自殺了，我很震驚她選擇以這樣的方式結束生命。

她之前有跟我說過她想自殺，但是我沒有看過她整個崩潰、大哭、對桌子用力敲，而且她敲的時候她有戴手錶，她敲到連手錶的玻璃表面都裂開了，所以我阻止她，我怕她受傷等語（本院前審卷四第43、46頁），並有常青國際法律事務所102 年2 月4 日（102）常青字第143 號函在卷可稽（本院前審卷三第216 、217頁）。

⒊臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心負責協助Ａ女之林姓社工（姓名詳卷）陳稱：「（問：報載被害人最後一次出庭後，有找社工訴苦，當時被害人情緒激動、全身發抖，並且爬窗要從七樓跳下，上半身已懸在窗外，還好被社工即時拉回〈本院卷三第62頁〉，是否有此事？）我是負責協助被害人的社工，最後一次開庭是我臨時有事，請另外一位社工陪同被害人出庭。

開完庭後該名社工有跟我說被害人的情緒激動，並憤怒。

後來社工有陪同被害人搭捷運，兩人及在捷運站分開。

我們知道被害人後來有去現代基金會去找協助他的社工」等語（本院前審卷三第131 頁背面）。

⒋綜上可知，被告前揭㈠所示之庭訊陳述內容，始係刺激Ａ女，讓其走上自殺之直接原因。

㈡Ａ女前對被告提出侵權行為損害賠償之刑事附帶民事訴訟，Ａ女死亡後，由繼承人即胞姐Ｂ女承受訴訟（其餘繼承人拋棄繼承），經臺灣臺北地方法院以100 年度重訴字第867 號判決後，被告不服提起上訴，雙方嗣於本院民事庭達成和解，內容略以：被告願分期給付Ｂ女計180 萬元，Ｂ女拋棄其餘請求，迄本案言詞辯論終結為止，被告均有按期如數給付等情，有判決書、本院102 年度上字第1368號民事事件和解筆錄、繼承系統表、拋棄繼承准予備查函文、臺灣中小企業銀行存款憑條在卷可參（本院卷一第193 、206 至213 之2頁，卷二第61頁）。

三、被告於本件發生前，與Ａ女交往過程中即已知悉Ａ女有服用安眠藥之情形，Ａ女並曾告知被告其係邊緣性人格之人，於本件訴訟中經本院調取Ａ女之精神科病歷資料，亦知悉Ａ女於案發前，早已有憂鬱症病史及邊緣性人格，曾因與被告無關之原因而住院，亦曾萌生自殺、罪惡感、焦躁、敏感等情形，以被告身為醫師之身分，理應注意不要再刺激Ａ女。

惟被告既知Ａ女有上開精神疾病，仍於本院101 年12月18日審理中為上開供述，致Ａ女於當日開完庭後情緒失控，終致於101 年12月25日自殺身亡，顯見被告犯後並無悔意，態度惡劣，實不宜輕縱，本應從重量處其所犯傷害罪之中度刑（有期徒刑1 年6 月）以上之刑。

惟慮其除本件外並無其他前科（本院被告前案紀錄表參照），已與Ａ女之繼承人達成民事和解，迄均按期給付賠償款項，併其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、被告持之插入Ａ女尿道致使其受傷之小型按摩棒，非屬違禁物，因未據扣案，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

又扣案之較大型按摩棒1 支，並非被告插入Ａ女尿道之按摩棒，因無法證明與本件被告犯罪有關，自無須為沒收之諭知。

柒、撤銷改判諭知無罪部分（即追加起訴之乘機性交部分）原審未予詳查，僅憑Ａ女前後不一之證述內容，認定其於服用完安眠藥物後迅即昏沈，而遭被告乘機性交，尚嫌率斷。

被告否認犯罪而提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判，並就此部分為無罪之諭知。

捌、被告另聲請將Ａ女卷內相關病歷及其與被告於98年間之簡訊、MSN 通話紀錄，送往國立成功大學附設醫院精神科進行精神鑑定，擬證明Ａ女於98年11月8 日前、後對被告之依賴狀況，並究明Ａ女於案發後之情緒反應是否為性侵害而產生之創傷後壓力症候群、類似婚姻暴力受害者之循環模式，或是重度憂鬱症併邊緣性人格異常之特徵。

惟「創傷後壓力症候群」與「重度憂鬱症併邊緣性人格異常」可能並存，也可能單獨存在，因部分症狀重疊故意混淆；

「婚姻暴力受害者之循環模式」是試圖說明行為╱心理的前因後果之理論，而「重度憂鬱症併邊緣性人格異常」乃指當事者現行之情緒及人格特質，亦即前者是長期動態的描述，後者乃是靜態的現狀，彼此間可能有因果關係，也可能不一定同時在當事人發生，有國立成功大學醫學院附設醫院103 年11月12日成附醫精神字第0000000000號函在卷可參（本院卷一第119 、120 頁）。

復以Ａ女是否患有「創傷後壓力症候群」、「婚姻暴力受害者之循環模式」，並非本案有罪部分之判斷依據，被告此部分之證據調查聲請，並無必要。

被告復聲請由臺北榮總鑑定被告有無「性倒錯」之心理疾病，擬證明被告對於非自願或沒有能力同意性行為之人並無性反應。

惟本案被告被訴乘機性交部分，業經判決無罪，此部分之證據調查聲請，亦無必要，均附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
其餘部分檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。