臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,105,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 李舟杰
選任辯護人 林永祥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度侵訴字第119 號，中華民國103 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第13648 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李舟杰對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑陸月。

李舟杰其餘被訴對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，均無罪。

事 實

一、李舟杰於民國99年9 、10月間認識代號0000-000000 號女子（85年9 月生，姓名詳卷，下稱A 女），而為男女朋友關係。

李舟杰明知A 女為14歲以上未滿16歲之女子，其心智未臻成熟，對兩性關係仍屬懵懂，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，經A 女同意，分別於100 年7 、8 月間某日，在A 女住處（地址詳卷），以其性器進入A 女性器方式，與A 女為性交行為1 次。

嗣另起犯意，於上開行為約一星期後，在其位於桃園縣桃園市○○○路0 段000 號12樓之1 居處房間內，以其性器進入A 女性器方式，與A 女發生性交行為1 次。

二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告爭執羅００（姓名詳卷）偵查中陳述之證據能力。

惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

羅００於102 年1月2 日偵查中之陳述業經具結，被告未釋明羅００前揭陳述有何顯有不可信之情況，其爭執無證據能力云云，並無理由。

㈡本判決所引用其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第25頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。

二、上訴人即被告李舟杰經合法傳喚未於審判期日到場，據其於原審及本院準備程序固坦承於99年12月間至100 年4 、5 月間與A 女為男女朋友並曾同睡在一起且知悉A 女之實際年齡，惟否認與A 女發生性交行為等語。

辯護人辯護意旨略以：被告並無與A 女發生性行為；

A 女於警詢稱100 年9 月與被告分手，偵查則稱100 年10月分手，前後不符；

又A 女警詢稱被告右手大臂至胸口有一個黑色鬼頭刺青，於偵查時改稱被告上身左側或右側有刺青圖案；

另A 女警詢稱性交地點在桃園及楊梅，惟改稱地點只有在桃園，A 女先後陳述不一，所述顯有不實；

證人溫００之證詞亦有可議；

A 女因曾遭人強制性交，被告基於保護A 女之心態，並未與A 女發生性關係，此由A 女於網誌發表之文章可佐；

被告與A 女分手後與吳怡臻交往並於101 年8 月結婚，A 女不滿而糾纏友人李建成告知被告要離婚，致李建成女友及吳怡臻不滿，故一同前往A 女住處要求A 女不要再騷擾李建成及破壞被告婚姻生活，A 女心生不滿而提起本件告訴，A 女顯有污衊被告之動機等語。

三、有罪部分（即100 年7 、8 月間某日及上開時間一星期後之某日）：㈠A 女於前揭時間與被告認識，兩人並為男女朋友，交往期間有發生性交行為等情，業據A 女於偵查時證稱：我在99年9、10月經朋友介紹認識被告，同年11月底正式交往，我與被告發生性關係的地點是在其桃園住處；

是在被告房間裡，他的性器有進入我的性器，我是自願的；

我們一直交往到10月多分手，交往期間假日會到被告家住，有發生性行為（第13648 號偵查卷54、55頁）。

於原審證稱：我與被告約在99年12月間為男女朋友；

有發生過性行為，地點在他家等語（原審侵訴字卷第21頁），並有A 女於100 年4 月3 日所書寫載明：「我跟李舟傑（杰）發生關係都有戴ㄊㄠˋ子，是為了ㄩˋ（預）防懷ㄩㄣˋ（孕），爸爸我以後會乖乖聽話，只要我乖乖聽話，你不可以告他」之字據可稽（原審侵訴字卷第63頁）。

而被告與A 女100 年7 、8 月間某日，在A 女桃園住處，及上開時間相隔一星期後，在被告桃園住處，均有發生性交行為等情，亦經溫００（姓名詳卷）於原審證稱：A 女是國中的學姊，我第一次去A 女家時就有看到被告；

約在100 年時，A 女找我去被告桃園住處，我記得是夏天，他們還沒有分手，我、A 女和被告在看電視，被告與A 女突然進房間，我本來想跟進去，他們叫我待在客廳，後來我就聽到A 女的呻吟聲，過了10至20分鐘，他們就出房間，我有開玩笑地問他們是否在做那種事，A 女默認，被告則一直笑，當天我與A 女住在被告家。

在這之前一個星期約100 年7 、8 月間，我們在A 女家裡聊天，後來A 女和被告就上樓，上去不到10分鐘就聽到A 女的呻吟聲，隔了半小時他們下來，我開玩笑說「你們那個喔」，A 女說晚一點再說，後來A 女很害羞，被告也一直笑等語（原審侵訴卷第109 頁背面、第110 頁背面）。

而被告亦供承溫００有與A 女到其住處一次，並有在A 女住處看過溫００，且亦不否認曾至A 女桃園住處等語（原審侵訴字卷第114 頁背面、115 頁，本院卷第24頁背面），足證溫００前揭證詞應屬實情，可以採信。

參以A 女書寫前揭字據時與被告尚為男女朋友，甚且要求其父不要告被告，其迴護被告之情顯然可見，A 女當無設詞誣陷被告之可能，足證A 女所證與被告有發生性交行為及溫００所證兩次見聞A 女與被告發生性交行為，均屬實情。

溫００之證詞，自得採為A 女前揭證詞之補強證據。

被告2 次與A 女發生性交行為之事實，可以認定。

㈡被告否認與A 女有發生性交行為；

證人即與被告同住前揭桃園住處之李建成於原審證稱：未曾見聞被告與A 女有發生性交行為云云（原審侵訴字卷第85頁）。

惟查，被告於100 年7 、8 月間，在A 女桃園住處及其桃園住處，分別與A 女發生性交行為，已如前述，而被告亦自承有與A 女親吻，並與A 女一起睡覺，交往期間A 女曾多次到其住處過夜（第13648 號偵查卷偵卷第8 、61頁），足徵兩人關係親密，被告空言否認，並無可採。

被告另以A 女於100 年10月4 日在無名網站張貼之文章載明：「你說你只是當我是妹妹，當初發生小鬼那樣的事情，看我這樣所以想陪我走過？我自己也知道你很早就對我沒感情了，只是我跟白癡一樣傻傻騙自己，等著你，換來的是我糾纏你？當初如果你狠心拒絕我？而不是不拒絕也沒答應，原來只是曖昧一場啊」，欲證明其與A 女並無性交行為云云。

惟該網誌係A 女所寫並經A 女於原審證稱：當時很難過，不知道如何找發洩的管道，所以才寫，因為被告劈腿等語（原審侵訴字卷第23號），且參酌同篇文章，A 女另有：「李先生！聽好我會滾，滾離你們的世界！在（再）不然有種點，把我殺了一了百了... 我會記住我說的，你最好也記住你說的每一句話，直到今天我才發現愛上你是一件多麼可笑的事！男人都是一個樣！都是犯賤下賤，少在那邊裝的有多愛一個人一樣，看了就很想吐... 遇見你是我人生中的一大汙點，雖洨（叫）自己遇上破男人」等語（原審審侵訴字卷第32至35頁），與A 女所稱撰寫該文章係渲洩難過心情相符，不能僅因有「原來只是曖昧一場啊」，即斷章取義認A 女與被告僅處於曖昧階段，而無性交行為。

李建成雖與被告同住，然其於原審證稱：有固定之上下班時間，每日約晚上10時或12時回家；

週六、日則在住處休息；

A女假日前往其住處時，其並非每一次都全程在場等語（原審侵訴字卷第86、頁）。

李建成既有規律之上班時間，則均係深夜始返回住處，而假日亦非均留在住處，則其證稱未曾見聞被告與A 女有發生性交行為證詞，縱然屬實，亦不能證明被告即當然未與A 女為性交行為。

A 女對於被告身體刺青之位置及與被告發生性交行為之地點，其警詢、偵查陳述雖有不一，甚且未述及曾與被告在A 女桃園住處有發生性交行為。

惟被告身體有刺青，為被告所不否認，並自承：我在家都只穿四角褲，A 女常看到（第13648 號偵查卷第61頁），並有被告身體刺青照片可稽（第13648 號偵查卷第38頁），A女對被告刺青部位縱有陳述不一，亦係記憶不清所致，難謂係不實之陳述。

A 女對於與被告交往期間？或稱99年12月起至100 年9 月止（第13648 號偵查卷第20頁），或稱99年11月底正式交往至101 年10月分手（第13648 號偵查卷第54、55頁），雖有不同，但差異不大，而被告供稱與A 女係99年11、12月認識，A 女當時14歲，就讀００國中，兩人為男女朋友（本院卷第23、24頁），與A 女所述期間大致相符，難認有刻意虛構。

再A 女對於與被告性交之地點，警詢時稱包括被告桃園及楊梅住處（第13648 號偵查卷第21頁）；

偵查時稱「地點在李舟杰桃園住處」（第13648 號偵查卷第54頁）；

於原審證稱：亦有與被告在楊梅住處發生性交行為（原審侵訴字卷第26頁），雖未陳述有與被告在A 女桃園住處發生性交行為。

惟溫００已證稱曾在上址見聞A 女與被告發生性交，被告亦自承曾在A 女桃園住處看過溫００，參以A 女證稱曾多次與被告性交，約每週1 至2 次（詳後述），且地點有多處，則上開地點瑕疵，應係A 女記憶不清所致，難謂有不符或矛盾。

本院認定被告與A 女於100 年7 、8 月間發生性交行為，縱於100 年3 月28 日學校諮商紀錄表向輔導老師陳稱「沒有與男友有親密行為」，亦不影響上開事實之認定。

被告另聲請傳喚呂俊傑、吳怡臻，待證事實前者為被告與A 女分手後，A 女有告知證人要報復被告；

後者吳怡臻自100 年4 月初與被告交往，至少自100 年4 月以後，A女即無在被告住處過夜云云。

惟上開證人經本院傳喚均未到庭，且A 女有無因不滿被告「劈腿」與他人結婚，揚言對被告報復，不影響被告有與A 女發生性交行為事實之認定。

又李建成證稱99年12月至100 年9 月間，A 女為被告之女朋友，A 女若在假日前往在伊桃園住處，伊會知道，因為被告會跟伊說等語（原審侵訴卷第87、91頁），因之縱被告自100年4 月間起另與吳怡臻交往而為男女朋友，亦無礙被告於100 年7 、8 月間在前揭地點與A 女發生性交行為事實之認定，此部分證據自無再予調查之必要。

㈢A 女係85年9 月生，有姓名對照表可稽，被告與A 女發生性交行為時，A 女為14歲以上未滿16歲之女子，核被告二次與A 女性交行為，所為均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

其二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴意旨認屬接續犯實質一罪，容有誤會。

又公訴意旨認被告於本案應構成累犯並應加重其刑。

惟被告於95年間因傷害致死案件，經原審法院以95年少重訴字第1 號判處有期徒刑5 年6 月確定，於99年1 月5 日假釋出監並付保護管束，於99年12月17日假釋期滿，未經撤銷，其未執行刑視為執行完畢，固有本院前案紀錄表1 份可稽。

惟少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。

少年法院於前項情形應通知保存少年前科紀錄及有關資料之機關，將少年之前科紀錄及有關資料予以塗銷，少年事件處理法第83條之1第1項、第2項定有明文。

「其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並非所問」（最高法院98年台非字第322 號判決意旨參照）。

被告於前案有期徒刑執行完畢後，3 年內既未再受刑之宣告用，該前科紀錄即不復存在，本案自無累犯應予加重其刑之問題，附此敘明。

四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告李舟杰明知A 女為14歲以上未滿16歲之女子，基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之單一犯意，經A 女同意，自99年12月起至100 年8 月底止，接續在其桃園市○○○路0 段000 號12樓之1 居處房間內，與A 女為性交行為多次（100 年7 、8 月間2 次性交行為，經本院另為有罪判決）。

嗣經A 女之繼母代號0000-000000A（姓名詳卷，下稱B 女）發現，而悉上情。

因認被告另涉犯刑法第（227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。

㈢公訴意旨認被告另涉犯前揭罪嫌，係以被告之供述、A 女之指訴、證人羅００之證詞、A 女所繪被告住處位置圖及現場勘察、被告身體特徵照片等為其主要論據。

訊據被告堅決否認犯行，辯稱並無與A 女為性交行為等語。

㈣經查：⒈A 女於偵查時證稱：我在99年9 、10月經朋友介紹認識被告，同年11月底正式交往，我與被告發生性關係的地點是在其桃園住處，約是在12月份左右，是在被告房間裡，他的性器有進入我的性器，我是自願的，發生性關係後有與我父親說過，也有跟少數朋友說過，我們一直交往到10月多分手，交往期間假日會到被告家住，有發生性行為，次數太多我不記得幾次等語（第13648 號偵查卷第54、55頁）。

於原審證稱：我與被告約在99年12月間為男女朋友時有在被告桃園縣○○○路0 段000 號12樓及桃園縣楊梅市○○路0 號9 樓發生過性行為，幾乎每個星期都有發生性行為，月經來時也有，次數沒有算過，也會在被告家過夜，幾乎都是去被告桃園的家；

是在99年12月上旬第一次去被告桃園的住處，他洗澡完之後說要睡覺，我就陪他一起睡，後來就發生性行為，就是有插入的動作，我與羅００聊天時有說到與被告發生性行為，一星期一定會有一次性行為，我與被告是放完暑假100 年9 月分手，在被告桃園和楊梅的住處都發生過性行為等語（原審侵訴字卷第21頁及反面、第23頁反面、第24-25 頁反面）。

⒉惟按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例）。

而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性者，即已充足。

又證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；

惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎（同院88年度台上字第4169號判決意旨參照）。

⒊A 女雖證述與被告認識並為男女朋友，自99年12月底至100 年9 月與被告分手前，1 星期至少1 次與被告在被告桃園及楊梅住處發生多次性交行為，惟除100 年7 、8 月間2 次性交行為，經本院認定並為有罪判決外，其餘部分亦須有補強證據足佐A 女證詞之真實性，始可採為論罪之證據。

羅００於偵查時證稱：約99年底到100 年5 、6 月間，A 女有跟我說過她與被告發生性關係，A 女沒有哭泣，情緒平常，口氣一般，也沒有生氣憤怒（第13648 號偵查卷第94頁）；

於原審證稱：我和A 女常聊心事，A 女有在她家跟我說她和被告發生性行為，當時他們是男女朋友等語（原審侵訴字卷第31頁）。

惟羅００有關A 女有與被告發生性行為證詞，係聽聞A 女所述，其本身並未親身見聞，所為證詞自屬傳聞證據，而羅００另證與A 女交談時，A 女沒有哭泣，情緒平常，口氣一般，也沒有生氣憤怒等情，亦不足資為A 女前揭證詞之補強證據。

A 女之父於原審證稱：因為A 女與被告在一起時到處玩，晚上在被告家裡睡覺不讀書，我問A 女是否與被告發生性關係，她說有但有戴套子，A 女怕我告被告，而我為了要A 女讀書，就叫A 女寫一張單子，我本來不想告被告，但他101 年5 月8 日帶人來家裡鬧，我才把這張單子拿出來對他提告等語（原審侵訴字卷第67頁），並有原審調取桃園縣立００國民中學A 女輔導資料紀錄表，載明A 女之父於100 年5 月24日將前開切結書提供予學校老師，並記載「爸爸擬對個案男友提告」、「老師將爸爸最後通牒拿給個案看，提醒個案作選擇」（原審侵訴字卷第45至70頁、第63頁背面）可稽。

惟A 女之父有關A 女有與被告發生性關係證詞，亦係聽聞A 女轉述，而A 女就讀學校輔導資料紀錄表所為之記載，復係依A 女之父陳述而為記載，均屬傳聞證據，均不得採為A 女前揭證詞之補強證據。

再A 女前揭100 年4月3 日字據，為A 女於審判外之陳述，而屬A 女陳述之一部分，字據本身亦不得作為A 女前揭證詞之補強證據。

⒋綜上，除本院前揭有罪判決所認定之2 次性交行為外，A女雖另指訴自99年12月底至100 年9 月與被告分手前，1星期至少1 次，與被告在被告桃園及楊梅住處發生多次性交行為，惟A 女前揭證詞欠缺補強證據佐其證詞之真實性，自不得採為認定被告犯罪之唯一證據，即屬不能證明被告此部分犯嫌。

公訴意旨雖認被告此部分犯嫌係基於單一接續犯意為之，惟依公訴意旨所指被告此部分犯嫌之犯罪時間、地點，被告如成立犯罪，即應依數罪併罰之例處罰，公訴意旨容有誤會，自應為此部分被告犯嫌為無罪之諭知。

五、原審認被告犯行明確（33罪），而予論罪科刑，固非無見。惟被告成立犯罪部分，原判決未特定被告之犯罪時間、地點，事實之認定，容有疏漏；

就被告其餘被訴犯嫌不能證明部分，原判決予以論罪科刑，亦有未合。

被告就有罪部分提起上訴，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟就無罪部分上訴指摘原判決不當，則有理由，而原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知A 女為14歲以上未滿16歲女子，對於男女關係及性自主權之觀念尚未健全發展，仍對之為性交行為，對於A 女身心及人格發展均有不良影響，犯後未能坦承犯行，且未取得A 女及其家屬原諒，兼衡被告為高中肄業之教育程度，與A 女為男女朋友，發生性交行為並未施以不當手法，且當時已為A 女之父知悉並予容忍等一切情狀，就被告所犯上開二次犯行，各量處有期徒刑4 月，並定其應執行有期徒刑6 月。

刑法第50條雖於102 年1 月23日公布施行，惟被告所犯係不得易科罰金之罪，上開被告行為後法律變更，與被告犯行並不生利與不利之問題，自毋庸為新舊法之比較適用，附此敘明。

至被告犯罪不能證明部分，本院於撤銷原判決，應為被告無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。