臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,107,20140515,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 吳文豪
選任辯護人 張全成律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院102 年度侵訴字第35號，中華民國103 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第11529 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣丁○○與未滿16歲代號0000000000號少女（民國00年0 月00日出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之友人有過節，為報復其友人，竟基於強制之犯意，先於102 年10月某日初，持用門號0000000000號行動電話向甲○恫稱甲○友人積欠丁○○之友人債務新臺幣（下同）7,000 元，甲○友人簽有合約書，合約書上有甲○簽名，且該筆債務已交由丁○○處理，而要求甲○代為清償或傳送自身裸照予丁○○，否則要至甲○住處找麻煩，致甲○心生畏懼，進而傳送自身裸照1張予丁○○，使甲○行無義務之事。

丁○○見甲○年幼可欺，另基於強制性交之犯意，於同年月12日19時許，以欲刪除行動電話內裸照，惟行動電話沒電需充電為由，駕車搭載甲 ○至新北市○○區○○路000 號「芬多精汽車旅館」，進入旅館房間後，丁○○即違反甲○之意願，持客觀上可作為兇器使用之西瓜刀，先脅迫甲○脫去衣褲洗澡，繼而以刪除裸照要脅甲○為其口交，嗣以強壓甲○在床上之強暴手段，對甲○強制性交得逞。

嗣丁○○竟食髓知味，另基於脅迫甲○與之聯繫之強制犯意，於同年月17日持用上開行動電話傳送「穿小可愛然後穿裙子，不準（「准」之誤繕）穿內褲」、「不理我是吧，很好自己看者（「著」之誤繕）辦」、「中午12點以前沒回我就把照片留（「流」之誤繕）出去」，於同年月18日發送「明天早上7 點在汐止火車站，傳（「穿」之誤繕）小可愛跟裙子，不準（「准」之誤繕）傳（「穿」之誤繕）內褲」等簡訊，於同年月19日發送「七點沒到汐止火車站，或是沒有穿小可愛跟裙子，不準（「准」之誤繕）穿內褲，你就去○○（學校名稱詳卷）公布欄收你照片」、「幹！不接電話是吧！很好你很帶種星期一我沒把照片拿去○○（學校名稱詳卷）發我名字倒過來念（「唸」之誤繕）」等簡訊，以將張貼甲○裸照在甲○就讀學校公布欄，加害名譽之事脅迫甲○與之聯繫，欲使甲○行無義務之事，甲○因不堪其擾，報警而循線查悉上情而不遂。

二、案經甲○訴由新北市政府警察局汐止分局報告與甲○之父母告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。

本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○固坦承於102 年10月間某日以上開理由要求甲○傳送裸照，於102 年10月12日搭載甲○至汽車旅館，先要求甲○入廁洗澡，因甲○未予同意，而至車上取出西瓜刀後，甲○方入廁洗澡，其後並以刪除裸照為由，先要求甲○為其口交，嗣將其生殖器插入甲○生殖器抽動射精，另於102 年10月17日至19日傳送上開簡訊等事實，然否認有何強制性交之犯行，辯稱：並未拿刀脅迫甲○洗澡，亦未對甲○強制性交，係經過甲○同意才與甲○性交，可是伊當時不知道甲推伊代表不願意，而且甲也沒推伊云云。

惟查：

（一）甲○於警詢中指稱：於102 年10月12日19、20時許，被告駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車載伊到汐止區芬多精汽車旅館（地址：○○區○○路000 號），被告說要去載朋友，他以行動電話沒電需要充電的理由載伊到汽車旅館，到了旅館後他要求伊跟他一起洗澡，因為旅館浴室以1塊透明玻璃隔成2 間，伊跟他說伊沒有流汗伊不要洗，你自己洗就好了，後來他到上開車輛後車廂拿了1 把西瓜刀，他手持著西瓜刀，另手握拳，兇狠地瞪著伊，並對伊說「我的忍耐已經到極限了」等語，伊在這種被逼迫的情況下，就只好乖乖去洗，雖然我們是分開不同浴室洗，但仍可看見對方，後來被告藉著伊的裸照在他手上要求伊幫他口交，他說若伊不幫他口交的話，他就不幫伊刪照片，所以伊就配合他幫他口交，之後又強迫伊跟他發生性關係，他強行脫下伊的長褲及內褲，他自己戴上保險套，然後將生殖器放進伊生殖器內，直到射精後才停止，被告與伊發生性行為有違反伊的意願，伊有用雙手推他，還跟他說你已經有女朋友了，被告拿有西瓜刀，並使用兇狠的眼神及口氣，使伊心裡很害怕等語（見102 年度偵字第11529 號卷第13至14頁），繼於偵查中證稱：因被告說他行動電話沒電，被告說要先去載人，但沒有載到人，後來就直接去汽車旅館，被告停好車，電動門就關上，之後被告就叫伊一同上樓，並說要去洗澡，還叫伊跟他去洗澡，洗澡地方是1 個透明隔間隔成2 個透明空間，伊開始時說伊不會熱，伊不要，叫被告先自己去洗，後來被告就抓狂，到車上拿西瓜刀對伊說「忍耐已到極限」，並叫伊把衣服脫掉去洗澡，伊有對被告說伊去洗澡時不要碰伊，也不要來看，但被告還是會開隔間的門，伊就躲在牆角，被告叫伊不要那麼怕他，伊說伊沒有跟陌生人洗過澡，被告跟伊說陌生人不會幫任何一個人的忙，所以被告就生氣不讓伊刪除照片，之後伊洗完換被告洗澡，被告洗完後，伊問如何刪除照片，被告說伊作件讓他開心的事就刪照片，被告一開始說叫伊幫他打手槍，後改說要伊幫他口交才願意刪照片，後來強制壓著伊說只是摩擦幾下而已，隨即被告生殖器就要進來伊生殖器，伊有推開被告，被告生殖器還是強行進入伊生殖器內，當時被告對伊性行為時，被告跨坐到伊身上，伊推不動他等語（見102 年度偵字第11529 號卷第76至78頁），復於原審審理中結證稱：當天被告跟伊說行動電話充電的目的是為了刪除裸照，進入汽車旅館，被告叫伊去洗澡，伊跟被告說沒有流汗，不想洗澡，但被告堅持伊要去洗澡，被告即至車內拿刀上來，要伊去洗澡，一開始被告要伊去洗澡時口氣沒有很兇，但伊堅持不去洗，被告就生氣，拿刀威脅並問伊要不要去洗，還說「不要逼我，我忍耐到極限」等語，被告一手拿刀，另手握拳頭，當時伊會感到害怕，也有哭，因為被告拿刀，伊不進去洗澡不行，後來被告說要作一些讓他高興的事，他就會幫伊刪裸照，被告要伊想辦法讓他射精，一開始伊是用手，可是被告無法射精，要伊想辦法，並說若照片流出不關他的事，伊害怕伊的照片外流，所以伊就幫被告口交，但被告說沒有感覺，要用磨蹭，可是被告後來就強制進來，伊有推被告，並質疑被告不是只要磨蹭而已，被告跟伊說「這就是磨蹭」，當時被告把伊的腳放在他的腳下，伊沒有辦法掙脫，也沒有辦法把被告推開，伊沒有同意跟被告性交等語（見原審卷第227頁反面至第229頁、第233頁），證人甲 ○於警詢、偵查及原審審理中證述被告先以西瓜刀逼迫其沐浴，繼以裸照為由脅迫甲為其口交，再以生殖器強行插入甲生殖器內之主要具體情節及相關場景等情節，前後所述大致相符，若非其自己親身經歷之事，自無可能如此清楚描述案發之經過，甲應無刻意設詞誣陷被告之情。

再參以被告於警詢中供稱：當時有拿出西瓜刀逼甲洗澡，甲不肯洗澡而一直哭，後來伊用刪除裸照跟甲協議，甲才肯脫光衣服洗澡，之後伊以刪除裸照叫甲幫伊口交，甲有幫伊口交，然後伊就戴保險套插入其生殖器，抽動直至射精等語（見102年度偵字第11529號卷第9至10頁）；

於偵查中供稱：一時衝動與甲性交，伊有拿西瓜刀逼甲脫衣服洗澡，甲問伊要怎樣刪除裸照，伊說要甲 ○幫伊口交，所以甲就幫伊口交，甲雖然已經幫伊口交了，但我一時衝動，用生殖器插入甲生殖器，那時甲並沒有同意等語（見102年度偵字第11529號卷第53至54頁）；

於原審羈押訊問庭供稱：伊叫甲去洗澡，甲不同意，伊就拿西瓜刀要甲去洗澡，伊希望甲去洗澡的目的是因為之後要發生性行為，那時候伊跟甲說如果要伊刪除裸照的話，須幫伊打手槍，打一打之後甲就幫伊口交，然後伊就上了甲，所謂上了甲係指用伊的生殖器插入甲的生殖器，那時候甲有反抗，也有跟伊講不是只要磨蹭而已等語（見原審102年度聲羈字第245號卷第9頁）；

於原審準備程序中供稱：伊全部認罪，對於伊以刪除裸照為由要求甲幫伊口交部分，伊也認罪，當天我們進入汽車旅館時，伊叫甲去洗澡，甲剛開始並沒有同意，也有哭，伊有跟甲說「我的忍耐已到限度」這句話，伊才去拿西瓜刀等語（見原審卷第24頁），核與甲上開證述相符，足見甲上開證述內容，堪信屬實。

（二）被告固以前揭情詞為辯。然查：被告前於偵查中供稱：伊一時衝動，用生殖器插入甲○生殖器，那時甲○並沒有同意等語（見102 年度偵字第11529 號卷第54頁）及於原審羈押訊問中供稱：伊希望甲○去洗澡的目的是因為之後要發生性行為，那時候伊跟甲○說如果要伊刪除裸照的話，須幫伊打手槍，打一打之後甲○就幫伊口交，然後伊就上了甲○，所謂上了甲○係指用伊的生殖器插入甲○的陰道，那時候甲○有反抗，也有跟伊講不是只要磨蹭而已等語（見原審102 年度聲羈字第245 號卷第9 頁），被告業已坦認未經甲○同意強將其生殖器插入甲○生殖器，亦經甲 ○迭於警詢、偵查及原審審理中指證如一，被告嗣後翻異前詞，要屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。

被告另辯稱：甲○指訴不實，因為甲○可以利用伊洗澡時間離開云云（見原審卷第266 頁），然被告以西瓜刀脅迫甲○入內沐浴之際，已使其陷於完全無可反抗之狀態，嗣後被告雖入廁沐浴，惟甲○已因被告先前脅迫行為而陷於無可反抗之狀態，且心懸裸照猶未刪除而未敢擅自離去，難認顯有悖離一般常情及經驗法則，更無從進而推論甲○同意與被告為性行為。

（三）此外，並有甲○繪製汽車旅館內部擺設、旅客資料卡、國泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份及汽車旅館入口照片3 幀、汽車旅館房間照片5 幀、行動電話翻拍簡訊照片5 幀、翻拍行動電話裸照2 幀在卷可稽（見102 年度偵字第11529 號卷第32、33、34至42頁、證物袋），復有西瓜刀1 把及行動電話1 支扣案足憑，核與甲○所述相合。

綜上所述，本件事證明確，被告上開強制、強制性交、強制未遂犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）被告脅迫甲交付裸照及與之聯繫部分：1.被告於102 年10月初某日以恐嚇言詞脅迫甲○交付裸照及102 年10月17日至19日接續以簡訊傳送恐嚇文字脅迫甲○與之聯繫，顯係以脅迫之強制手段使甲○行無義務之事。

次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194 號判決、72年度台上字第5618號判決、93年度台上字第3309號判決意旨參照）。

經查本件被告分別以如不代為清償欠款或交付裸照則至甲○家找麻煩及如不與之聯繫，則將甲○之照片公布之加害手段，以逼使甲○交付裸照及與之聯繫，其以加害名譽之事恐嚇甲○、脅迫甲○交付裸照及與之聯繫，核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪；

另被告於102年10月17日至19日之脅迫簡訊部分，因甲○報警，故被告逼使甲○行無義務事始未得逞而未遂，核被告所為係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。

檢察官起訴意旨認被告發送簡訊脅迫甲○聯繫之犯行，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，惟其恐嚇、脅迫手段係為強制甲○行無義務之事，此為起訴事實記載綦詳，如前所述，公訴意旨尚有未洽，起訴法條應予變更。

2.至被告雖於102 年10月17日至19日多次以發送簡訊脅迫甲 ○與之聯繫而為多個行為，然上開多個行為係於密切接近之時地實施，復侵害同一人法益，上開多個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為多個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而論以一罪。

（二）被告強制性交部分：1.按攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器犯強制性交罪，為其加重條件。

此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；

且祇須犯罪時攜帶兇器為已足，並不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院98年度台上字第4937號判決意旨參照）。

查被告於原審羈押訊問庭供稱：伊有拿西瓜刀要甲○去洗澡，伊希望甲○去洗澡的目的是因為之後要跟甲○發生性行為，那時候伊就跟甲○說如果要刪除照片的話，要甲○幫伊打手槍，打一打之後，甲○就幫伊口交，然後伊就用伊的生殖器插入甲○的生殖器，當時甲○有反抗等語（見102年度偵字第11529 號卷第85頁），而被告所持西瓜刀1 把，刀身59公分、刀柄14公分、刀刃長45公分、寬4 公分，刀刃材質為鋼製，單面開鋒，刀鋒銳利，有原審勘驗筆錄及照片在卷足稽（見原審卷第28至29頁），於客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為兇器之一種，被告雖非持西瓜刀之同時對甲○為性交行為，惟被告先前已以脅迫手段迫使甲○沐浴、口交，使其陷於完全無可能反抗之狀態後，接續性侵甲○，則其行為自應評價為持兇器加重強制性交無疑，是核被告此部分所為，係犯刑法第222條第1項第8款之加重強制性交罪。

至辯護人為被告辯護稱：被告雖持西瓜刀要求甲○去洗澡，但被告其後係以刪除裸照為由要求甲○為其口交，應無構成攜帶兇器強制性交等語。

經查：本罪只須刀械有令行為人持以行兇可能，具有客觀危險性存在，罪即成立；

而甲證述已因被告先前持有西瓜刀，擔心自己生命受到威脅等語明確（見原審卷第233頁反面），被告為順利實行性交行為，雖將西瓜刀置於床舖附近之櫃旁，短暫脫離持有狀態，然審酌汽車旅館房間照片（見102年度偵字第11529號卷第35至37頁），室內空間並非十分寬敞，床鋪離櫃僅約數尺之距，被告與甲進入後即關上房門，該房間已然成為一個封閉空間，縱使被告於房內將生殖器插入甲口腔、生殖器之際，並未手持西瓜刀，惟被告先前已持可供兇器使用之西瓜刀脅迫甲沐浴，嗣後又以裸照為由脅迫甲為其口交，使其陷於完全無可反抗之狀態，續對甲實行強制性交犯行，上開西瓜刀仍置於被告實力可及而得控制支配範圍內，則其行為自應評價為持兇器加重強制性交無疑，上開辯解，無足採信。

2.被告脅迫甲○為之口交，復將甲○強壓床上，續以生殖器強行侵入甲○生殖器之行為，其主觀上係為同一動機與目的，應係基於同一性交之犯意，所侵害之法益同一，是脅迫甲○口交及強行以生殖器插入甲○生殖器各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，是其各個舉動係為犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包含於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。

被告於著手強制性交之際，先以西瓜刀脅迫甲○沐浴、刪除裸照為由脅迫甲○為其口交等動作，乃其整體強制性交行為之部分行為，應包括在強制性交罪之內，不另成立強制罪。

（三）被告就上開強制、加重強制性交、強制未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

（四）被告於行為時為年滿20歲成年人，甲○為87年2 月12 日出生，有真實姓名對照表、個人戶籍資料（完整姓名) 查詢結果1 紙在卷可查（見偵卷證物袋、原審不得閱覽卷第2 頁），甲○為未滿18歲之人，被告故意對未滿18歲之甲 ○犯強制罪及強制未遂罪部分，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定均加重其刑。

另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。

又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之，亦列為加重強制性交罪之規定。

惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。

如對於12歲以上、14歲以下之少年犯刑法第222條第1項第2款與其餘各款之加重強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款與其餘各款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。

而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯刑法第222條其餘各款之加重強制性交罪者，如以其犯刑法第222條其餘各款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。

是就被告之犯行，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項各款之加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第9 號研討結果、最高法院100 年度台上字第219 號、99年度台上字第1096號、97年度台上字第3223號判決意旨參照）。

被告故意對未滿18歲之甲○犯加重強制性交部分，無庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

（五）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。

故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。

如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度台非字第313 號判決、97年度台非字第10號判決、103年度第1次刑事庭會議決議參照）。

本件被告前於101年間因恐嚇案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第165號判處有期徒刑3月確定，於102年4月24日徒刑易科罰金執行完畢，另於100年6月、10月因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣桃園地方法院以102年度侵訴字第87號案件審理中，此有本院被告前案紀錄表在卷可查。

其中恐嚇案件所處有期徒刑6月部分因先確定，形式上雖先於102年4月24日易科罰金執行完畢，惟上開數罪因合於裁判確定前犯數罪併合處罰之規定，揆諸前揭說明，被告所犯恐嚇罪所處有期徒刑6月，日後將與所犯上開妨害性自主部分合併定其應執行刑，尚不能謂先確定部分已於102年4月24日執行完畢。

是被告於102年10月間某日、10月12日、10月17日至19日再犯本件強制、妨害性自主、強制未遂等罪時，不構成累犯。

（六）被告已著手於發送簡訊脅迫甲○聯繫之強制行為實行，但未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

（七）按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而欠缺或顯著減低之心理結果者而言。

其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；

倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權，綜合全部證據資料予以判斷評價之（最高法院98年度台上字第5554號、第1570號、第1118號判決意旨參照）。

經查，被告於本案行為時，罹有精神分裂症，屬重度精神障礙，有中華民國身心障礙手冊影本、國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三軍總醫院）102年11月12日三投行政字第0000000000號函所附門診病歷各1份在卷可稽（見102年度偵字第11529號卷第89頁，原審卷第47至220頁）。

然查，被告於原審準備程序中供稱：伊在作上述事情時都瞭解自己在作什麼，伊帶甲去汽車旅館及後來發生的事情伊都很清楚，關於伊的精神分裂症伊都有按時服藥，醫院每2個月要抽1次血驗藥量，案發前伊的病情算是穩定的等語（見原審卷第9頁反面、第24頁反面），核與甲於警詢中指稱：被告跟伊發生性行為時之精神狀況正常等語（見102年度偵字第11529號卷第14頁），足見其於本案行為時，仍能辨識其所為之行為係屬違法，並非無法依其辨識而行為，其控制能力亦無顯著減低之情況。

另經原審函請臺北榮民總醫院就被告行為時之精神狀態為鑑定，該院以103年1月15日北總精字第0000000000號函附精神狀況鑑定書（見原審卷第第257至260頁），鑑定結論略以：被告從101年5月再次赴三軍總醫就診至今，診斷為精神分裂症，被告於鑑定時表示案發當時，平時困擾的幻聽症狀並未出現，也知道甲年齡未滿18歲，也表示自102年2月5日從三軍總醫院出院至因本案入看守所前，因能配合醫囑按日服藥後，情緒較為穩定，也較少與家人或朋友吵架，之前常聽到的幻聽也比較少出現，依據被告於三軍總醫院自102年2月5日出院後至102年10月12日本案發生期間之就診紀錄，醫師處分用藥劑量未增減，也未顯示被告精神科症狀有惡化或變化現象。

綜上所述，被告雖有精神分裂症之精神障礙，但於102年10月12日在汽車旅館對甲所為系列行為，並非源自其罹患精神分裂症之症狀，故其行為時並無因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力，亦無致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事，上開精神鑑定報告書亦同此結論，被告之犯行無從依刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑，附此敘明。

三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第304條第1項、第2項、第222條第1項第8款規定，並審酌被告前於101 年間因恐嚇案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審易字第165 號判處3 月確定，另於同年間因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣桃園地方法院審理中，有本院被告前案紀錄表在卷可證，今又違犯本案，其素行非佳，而被告因不滿甲○之友人侵犯其妻，不僅致電脅迫甲○傳送裸照，致其心生極大恐懼畏怖，更以裸照強邀甲○至汽車旅館，並手持西瓜刀恫嚇未滿18歲之甲○，性侵得逞，造成甲○身心受創甚深，事後更以公布裸照為由脅迫甲○與之聯繫，被告行為實屬惡劣不堪，應予嚴重非難，且被告迄今仍未與甲○和解，獲其原諒，併參酌被告事後初始坦認犯行，然於原審審理中否認犯行之犯後態度，未見悔意，然念其年歲尚輕，甫結婚生子等一切情狀，認被告成年人故意對少年犯強制罪、強制未遂罪，分別處有期徒刑6 月、5 月，又犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑7年4 月，並就強制罪部分，均諭知易科罰金之折算標準；

另就上開得易科罰金之部分，合併定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準；

扣案之行動電話1支及西瓜刀1把，業經原審認定係供被告分別犯本件強制罪及加重強制性交所用之物，被告亦自承該等物品為其所有（見原審卷第9頁反面、第268頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定，分別予以宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

被告上訴意旨仍就原審量刑已詳予審酌事項漫為爭執，徒以其學歷僅國小程度，甫結婚生子及罹有精神分裂症，請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日