臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,32,20140507,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 戴國祥
選任辯護人 彭紹瑾律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院102年度侵訴字第50號，中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第7319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一、三(二)、四部分暨定應執行刑部分均撤銷。

甲○○被訴關於原判決附表編號一、三(二)、四部分無罪。

其他（原判決附表編號二、三(一)部分）上訴駁回。

上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、甲○○自民國102年2月18日起，依多元就業方案擔任財團法人私立天主教００智能發展中心（下稱00中心）００學園之助理教保員，平日學員對其暱稱為「０老師」、「沙坑老師」或「老大」，主要工作為協助、輔助教保員接送學員往返中國石油公司關西服務區加油站（下稱關西加油站）上下班、於中午時分與部分學員至００中心本部載送飯菜回００學園及鄰近之麵包加工廠為其他學員分送午餐，以及至００學園之室內苗圃協助學員培育植栽等事務。

詎甲○○明知００中心之服務對象均為智能障礙者，其中代號0000000000（真實姓名、年籍詳卷，為十八歲以上之人，下稱甲男）雖屬中度智能障礙學生，惟依其之智識程度及自理能力尚得以至關西加油站上班。

竟基於強制猥褻之犯意，利用與甲男共同在室內苗圃工作之機會，而於附表編號一(即原審附表編號二)所示之時間、地點，以附表編號一所示之方式對甲男為強制猥褻行為1次；

又另行起意，利用載送甲男上下班之機會，於附表編號二(即原審附表編號三(一))所示時間、地點，以附表編號二所示之方式，對其為性騷擾之行為1次。

案經關西加油站站長事發後發覺甲男行為異常，在上班時間時常突然不見人影，並無意間聽聞其他學員談論甲男遭受性侵之談話內容，經站長通報００中心組長介入調查，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、起訴範圍之確定及證據能力有無之判斷：

一、起訴範圍之確定：本件起訴書附表編號三原記載被告甲○○於102年4月中旬至同年5月24日間於００學園前關西服務區加油站路途中某處，駕駛００所有之廂型車，於上午（早班）或下午（晚班），接送甲、乙至關西服務區加油站上、下班途中停等紅燈時，不顧甲、乙之反對，徒手抓摸甲、乙生殖器各2次。

嗣經公訴人於102年12月10日提出撤回起訴書，撤回上開部分被告徒手抓摸甲、乙生殖器各1次之犯罪事實、所犯法條，從而，關於起訴書犯罪事實欄附表編號三部分，本院之審理範圍縮減為原審附表編號三之部分，即徒手抓摸甲、乙生殖器各1次，先予敘明。

二、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，本件被告及其辯護人於原審及本院審理中陳稱：證人葉盛發、魏瑞蓉、A2、葉律章、洪伯宏、B7於偵查中；

證人B5、B7、吳拱辰於警詢之陳述應無證據能力（原審卷第137頁背面至第140頁）；

嗣辯護人於本院準備程序雖供稱：對於證據能力沒有意見等語(本院卷第49頁反面)，惟被告於本院審判期日仍爭執上開證人之供述都是傳聞證據(本院卷第76頁反面)，查無傳聞法則例外情形，依上開規定，自不得作為證據。

(二)關於證人葉盛發、魏瑞蓉、A2、葉律章、洪伯宏、B7於偵查中之證述：１、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論，最高法院96年度台上字第7448號判決可資參照。

２、次按，刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；

其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。

然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；

刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。

從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，最高法院96年度台上字第1870號判決可資參照。

３、再按，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據，最高法院95年度台上字第5313號判決可資參照。

是本件證人魏瑞蓉、葉律章已於審理中到庭經檢辯雙方交互詰問，縱證人魏瑞蓉、葉律章於審理中所述與其於偵查中所述略有出入，惟辯護人並未釋明證人魏瑞蓉、葉律章於偵查中所述有何顯不可信之情況，且經本院完足調查，是參照前揭說明，堪認證人魏瑞蓉、葉律章於偵查中之證述，應均有證據能力。

至於本院並未以證人葉盛發、A2、B7、吳伯宏於偵查之證述，作為對被告有罪之證據，是以關於上開證據其證據能力之有無，自無庸論擬。

４、至於卷附之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無證據力明顯過低之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，，故認宜作為本件認定之依據，均有證據能力。

貳、撤銷改判無罪部分(即原審判決附表編號一、三(二)、四部分)：

一、公訴意旨略以：甲○○自102年2月18日起，依多元就業方案擔任財團法人私立天主教００智能發展中心（下稱００中心）００學園之助理教保員，平日學員對其暱稱為「０老師」、「沙坑老師」或「老大」，主要工作為協助、輔助教保員接送學員往返中國石油公司關西服務區加油站（下稱關西加油站）上下班、於中午時分與部分學員至００中心本部載送飯菜回００學園及鄰近之麵包加工廠為其他學員分送午餐，以及至００學園之室內苗圃協助學員培育植栽等事務。

詎甲○○明知００中心之服務對象均為智能障礙者，其中甲男、乙男(代號0000000000)雖均屬中度智能障礙學生，惟依其等之智識程度及自理能力尚得以至關西加油站上班。

詎甲○○仍基於強制猥褻、性交之犯意，分別：

(一)於102年2月18日至同年5月24日期間，駕駛００中心所有之車號0000-00（藍色）或00-0000（綠色）號廂型車載至００學園苗圃，路途中，甲○○不顧甲之抗拒，將手伸進甲之內褲內抓弄其生殖器，續為甲口交，事畢，要求甲不可透露，否則要報警等語。

(二)利用甲○○駕駛００所有之廂型車，於上午（早班）或下午（晚班），接送乙至關西服務區加油站上、下班途中停等紅燈時，不顧乙之反對，徒手抓摸乙之生殖器乙次。

(三)利用將甲載回其橫山鄉住處，違反甲之意願，徒手抓摸甲之生殖器，俟甲○○送甲回家後，甲遭其父責備其晚回家等語。

因認被告涉有刑法第222條第1項第3款、第224條之1之犯行。

二、訊據被告堅詞否認有上開強制猥褻、性交之犯行，辯稱：我是被誣陷的，是甲男跟我說葉律章及其他老師帶他們去韓國參訪時有讓甲看A片並發生性行為，我去找葉律章他們，問他們說學員都是有心智障礙的學生，怎麼可以對他們做這種事，他們為了報復我揭露事情，才讓學員串證陷害我，我對學員這麼好，還讓他們去我家，怎麼可能對他們做這種事，我是無辜的云云。

三、按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據(最高法院102年台上字第2199號判決意旨參照)。

經查：

(一)關於指訴被害人甲男遭強制性侵之部分：被害人甲男於偵查時證稱：去載飯時，０老師叫我跟他坐一起，他摸我的小鳥，另外在包麵包那裡，他叫我拿菜上去，叫我幫忙他，沙坑老師吃我的小鳥，他脫我褲子，他載我回我家時，在車上也是叫我坐前面摸我的小鳥，沙坑老師吃我的小鳥是去做麵包地點路上的車內，我不知道車子的顏色，沙坑老師吃完後，我的小鳥會變硬硬的，我會痛等語（偵卷第8頁至第9頁）；

於原審審理時證稱：甲○○吃我的小鳥是在加工廠，那裡沒有人，他吃我的小鳥，那是在車上，沙坑老師吃我的小鳥時，我有說不要，他就繼續吃，繼續舔，我們去麵包加工廠時，還沒到加工廠，沙坑老師停下來在車上吃我的小鳥等語（原審卷第101頁背面至第104頁）。

(二)關於指訴被害人乙男遭強制猥褻之部分：被害人乙男於偵查中證稱：沙坑老師有摸我下面老二那邊，是在廂型車上面，我是上晚班，車上還有其他3個同學，是藍色那1台，我是坐駕駛座旁，他摸我2次，1次是早班下班時他來加油站接我，1次是晚班上班時，他載我，他開車時，手就伸進褲子拉鍊的地方，我不喜歡生氣，就打車的置物箱，我記得是4月中，我們中心還沒有去韓國之前發生的，我被摸的時候沒有講，是後來發生甲男的事情發生後，魏組長問我，我才說的，我不喜歡人家摸我，沙坑老師平常上班的路上會動手動腳（手摩擦手臂及大腿）等語（偵卷第13頁至第14頁）；

於原審審理時證稱：我跟甲一起坐在前座，沙坑老師只有摸我1次，其他時間地點就沒有摸我了，沙坑老師摸我的時候是下班的時候，沙坑老師摸我的時候，沒有摸甲男，沙坑老師摸我的時候，我早班，跟摸甲男是不同天。

（審判長告知證人乙以勵馨娃娃示範），他這樣摸我，隔著褲子，手沒有伸進去，老師是停下來的時候摸我的，下高速公路，在關西，我有跟老師反抗，可是他不聽啊，我有隨時帶著音響，坐車時我都放在椅子下面，沒有放座位旁等語（原審卷第80頁至第86頁）。

(三)關於指訴被告利用將甲載回其橫山鄉住處，違反甲之意願，徒手抓摸甲之生殖器部分：甲男於偵查中係證稱：他載我去他家喝水，在他家有摸我的小鳥，回到家爸爸就罵我怎麼這麼晚回家等語(他字卷第19頁)；

於原審證稱：沙坑老師摸小鳥，去上班一次，回去一次，農場一次，到山上加工廠上次一次、下來一次等語(原審卷第101頁)，並未提及有在被告住處摸其生殖器之事。

可知，此部分被告前後指述並不一致，而有瑕疵。

(四)又檢察官所指被告上開三次犯行，除被害人甲男、乙男各別之指述外，其他證人B1、B2、B3、B6、B7、甲男、乙男均未有相同之證述(其等證言詳如下述有罪部分)。

另證人即華光中心苗圃管理員吳拱辰於原審證稱：溫室與苗圃是二個地方，如果我在溫室就看不到苗圃，在苗圃就看不到溫室。

我沒有看過被告對學生做不好的行為等語(原審卷第65頁)。

至甲男指述被告對其口交部分，除甲男之證述外，本件並無對甲男做身體檢查，未對甲男生殖器採取口液，檢驗是否有被告DNA，無從佐證甲男之證述是否真實；

警方刑案現場勘察報告對被告所駕車輛內部及副駕駛座座位週遭檢測，均未發現精液班跡，亦有勘察報告乙份在卷何佐(偵卷第148頁至153頁)。

又甲男指訴被告載其回被告住處時，有抓摸甲之生殖器乙節，甲男之父於原審證稱：我兒子稍微有講過，說摸大腿那個地方，我兒子不要給他戴，說很怕他等語(原審卷第96頁)；

甲男之姐於原審證稱：弟弟有跟我講過一次說老師會摸他的下體，甲男是用指的，指生殖器，是今年清明節前，甲○○載他回來，那天弟弟回來還滿晚的，我第一次看到被告等語(原審卷第99頁)。

惟上開二證人均係聽聞自甲男所述，並非親眼目睹被告載甲男回來時有對甲男有猥褻之行為，不能作為補強證據。

從而，上開部分，僅有被害人單一指述，並無其他佐證，依上開說明，欠缺補強證據以擔保其等指證、陳述之真實性。

綜上，公訴人之舉證，不能使本院確信被告有上開公訴人所指犯行，不能證明被告有此部分之犯行。

四、至於被告另辯稱：本件係因被害人甲男出國參訪時被保教員性侵乙事遭被告知悉，而００中心老師為求自保始教唆學員串證設詞攀誣被告云云，惟查：被害人甲男於偵查及原審之證述，從未曾表示有遭受其他教保員性侵乙事，是以，被告前開指摘是否真實，已有可疑。

再者，被告表示被害人甲男係明確指稱保教人員利用出國同房之機會有對其肛交、口交等情，然據被害人甲男之姐於偵查中證稱：我弟弟不懂肛交、口交，他不會這類名詞，我也沒有聽過他說從韓國回來有遭老師性侵的事，他還滿開心分享照片的等語（偵卷第127頁）；

證人葉律章於偵查中證稱：後來我有問甲，甲就說甲○○有摸他的身體、背，沒有提到被摸小鳥，當時甲○○還在職，因為我知道甲沒有能力描述肛交、口交之事等語（他字卷第63頁）；

證人魏瑞蓉即華光中心保教組長於原審審理時證稱：有一天中午被告在質問老師洪伯宏與葉律章，責問他們二個欺負甲男的事情，這件事情結束後，我問甲男到底怎麼回事，甲男說被告叫他這麼說。

被告很肯定告訴我甲男是說跟其他保教老師肛交，但以我的專業知識，我們的孩子不會講肛交這樣的詞等語（原審卷第68頁）。

可知，上開證人一致證述甲男不會使用肛交等特殊名詞，以甲男係中等智障程度，應屬可信。

且甲男有將遭甲猥褻之事告訴同學，如甲男赴韓國旅遊時，有遭其他老師性侵，理應會告知其他同學，但B1、B2、B3、B6、B7等，均未證述有類此情事，被告所辯自難憑採。

且依證人魏瑞蓉上開證述，甲男說是被告教他說被其他老師肛交之事，不能排除係被告怕甲男指訴其猥褻之事遭調查，而刻意移轉視聽之舉。

惟此部分僅能認定被告之辯解不可採，但不能據以反證被告確有上開被指訴之犯行。

五、原審疏未詳酌上情，就上開(一)(二)(三)部分(即原審附表編號一、三(二)、四部分)，遽為罪刑之諭知，認事用法，自有違誤。

被告上訴，否認此部分犯行，請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決上開部分及定應執行刑部分均撤銷，此部分改諭知被告無罪之判決。

參、上訴駁回部分(本判決附表編號一、二，即原審判決附表編號二、三、(一))部分：

一、訊據被告矢口否認有附表一、二所示犯行，辯稱：苗圃係由吳拱辰先生負責管理，且有多人一起工作，不可能在苗圃對甲男猥褻。

又伊開車載學生，車上亦有多位學生，不可能對甲男為猥褻行為，如果我有摸甲男生殖器，甲男理應早就向校方反應云云。

二、經查：

(一)被害人甲男於偵查中證稱：沙坑老師每次都叫我跟他一起坐，其他兩位同學則是坐前面（指第一排座椅），我平常都是穿著這樣鬆緊帶的褲子【註：學員應穿繫皮帶的褲子，但因被害人甲不會解開皮帶，所以加油站融通他穿鬆緊帶的褲子】，沙坑老師山上摸我1次，拔草、種菜、開會也有。

他還有帶我去他朋友家喝酒，他自己喝，他是在車上摸我等語（偵卷第9頁至第10頁）；

於原審審理時證稱：沙坑老師有載我去加油站跟送飯，有摸我，就是叫我去坐前面，（小小聲回答）摸小鳥，去上班1次、回去1次，農場1次、到山上麵包加工廠，上去1次、下來1次，沒有記下來總共幾次，另外甲○○還有摸我屁股，弄便便的地方，有脫掉我的褲子，他的手指有插進肛門，有脫我的外褲及內褲，是發生在種菜那邊，沙坑老師摸我多久我無法回答，甲○○還有在車上、種菜那邊，做麵包那邊都有摸我，下來的時候在OK便利商店買東西那邊，左邊有個學校，在車上沙坑老師摸我小鳥，沒有人看到，當時車上有其他同學，同學下去買東西，只有我跟老師，他在車上摸我，摸我的時候，沒有把褲子脫掉。

在苗圃拔草時，我是穿著褲子，然後沙坑老師用食指捅我屁股，在加油站的時候，沙坑老師開車，我跟沙坑老師坐一起，我坐右邊，沙坑老師摸我，手沒有伸進去，有反抗，但是沙坑老師還是一直摸，我在苗圃拔草的時候也有反抗，可是沙坑老師還是一直摸，是在葉老師他們還沒有來的時候，去沙坑老師家的時候也是一樣，我坐右邊，他摸我，手沒有伸進褲子，是一直摸，可是沙坑老師還是繼續摸，在苗圃時沙坑老師摸我屁股時，葉老師和吳老師都還沒下來，我不知道他們去那裡了，去加油站老師摸我的時候，車上有我、乙男、還有B1，我和B1坐在一起，都坐在前排等語（原審卷第101頁至第104頁）。

(二)證人乙男於偵查中證稱：我跟甲去加油站上下午班的時候，甲○○開車，本來我坐甲○○旁邊，後來開到一半，他就叫我坐後面，叫甲坐前面繼續開車，開到一半，甲○○就手摸甲的LP（指出男性生殖器的位置），沒有伸到內褲裡，當時我是坐在第2排的位置，剛開始我以為甲○○在開玩笑，但幾天下來，都看到老大一直摸甲的LP，都是等紅綠燈的時候摸的，有時甲去拔草，甲○○就趁機站在甲後面去抓甲的屁股，但我問老大為什麼一直摸甲，他就會說我不能講出去，不然就死定了，我曾經在我們去上班的路上，利用等紅綠燈的時間及拔草的地方看到甲○○摸甲的LP，其他地方我不清楚，我不清楚那時開的車子是藍色或綠色的，我後來注意甲被甲○○摸甲LP時，甲有用手撥開，並發出嗯的聲音，以我跟他相處的經驗，這表示他不喜歡或生氣（偵卷第112頁至第114頁）；

於原審審理時證稱：我坐在駕駛座開門的旁邊，甲男坐在開車排檔旁邊，沙坑老師的旁邊，我跟甲男一起坐在前面，我有看到沙坑老師摸甲男1次，是摸下面，摸甲男的時候，甲就很生氣，臉變掉，還有用手把沙坑老師推掉，沙坑老師就停下來，沒有摸了（對於沙坑老師摸甲男的次數思索很久），我在不同天看到沙坑老師摸甲男各1次，情形不大一樣，是摸甲男生殖器那邊，是隔著褲子摸，第2次是沙坑老師載我去上班時，也是隔著褲子摸，甲男沒什麼反應，有把沙坑老師的手撥開，沙坑老師就停了沒有繼續摸，我2次都是坐在甲男旁邊，沙坑老師摸甲男的時間我都忘了。

2次都是早班，但是是不同天，（對於沙坑老師摸甲男的時間思索很久），對，沙坑老師摸甲男的時間是我跟甲男要去上晚班的時候，我沒有看過沙坑老師在苗圃摸甲的生殖器，我沒有去過苗圃，（又說）我有看到，在溫室裡，我有看到（又說）可以讓我想想嗎？我不記得了等語（原審卷第80頁至第85頁）。

(三)證人B3於警詢時證稱：我不太記得沙坑老師是在那裡摸甲男的，印象是在車上，沙坑老師每天都要甲男坐前面（副駕駛座位），我印象我只看過沙坑老師摸甲男1次，我看到沙坑老師隔著褲子摸甲男的小鳥，當時甲男有將沙坑老師的手撥開，甲男每次都很生氣，之後沙坑老師就沒有再摸甲男了，我有要甲男不要坐前座，沙坑老師沒有摸我或其他人等語（偵卷第20頁至第21頁）；

於原審審理時證稱：被告平常對我們很好，會載我們去加油站，我平常都是坐後面，我不知道是第幾排，是靠玻璃的位置，甲也有坐在車上，他坐在前面，前面只有1個人坐而已，我有看到被告摸甲男的下面，摸一下下而己，甲男沒有叫，被告一直欺負他、一直欺負他，欺負他不是指打他、罵他，是一直欺負他，我看到被告摸他3次，對，3次，我還保護他，甲是我的朋友，我看到被告一直摸一直摸，我坐在甲男後面，甲男坐前面，是被告叫他坐的，我看得到是因為我有站起來，甲男是我的好朋友，我們一起上班，車上還有我、甲男、B2，我看到甲男被摸，超生氣的，甲男有說不要摸我，甲男超生氣的，車上有我、乙男跟甲男，我是同一天看到被告摸甲男3次，甲男每天跟我告狀說被告會摸他，而且被告叫甲男坐前面，叫乙男坐後面，我都有聽到，被告摸甲男應該是在早上，但我想了一下應該是下午，被告是在車上摸甲男的，我不敢跟老師講，因為被告恐嚇叫我不能說，我不敢講，怕被春花老師罵，但是甲男是好人，他是我朋友，被告不能這樣對待他等語（原審卷第58頁至第62頁）。

(四)證人B1於警詢時證稱：大約在102年4月份左右，甲男開始心情不好，不愛跟我和同學玩，也不愛講話，因為我聽同學說甲男被沙坑老師摸生殖器，所才試著跟他聊天，也私底下注意到「老大」開車載我們出門時常會叫甲男坐駕駛座旁邊，會趁停紅綠燈時，伸手摸甲男的生殖器，甲男也會很生氣將老大手撥開，甲男有時會大叫出來，老大還會趁我們在苗圃工作時，大力捏甲男的臀部，後來我曾經去跟老大說不要玩的太過份哦，老大曾經主動去向組長說甲男的導師跟夜間導師性侵甲男，他幾乎每次載我們出去都會摸甲男，我看見是他徒手隔著褲子摸甲男的生殖器官等語（偵卷第16頁）；

於原審審理時證稱：我們上班的時候會上車、下車，沙坑老師會對甲男大小聲，有時候會摸甲男LP那邊，就是我們要上班，沙坑老師開車載我們的時候看到的，車上有我們要上班的4個人，我上班也有看到、下班也有看到，甲男有1次上班的時候跟老大吵了起來，就是老大摸甲男的時候，甲男的手有反抗一下，然後就在加油站那邊吵起來，說什麼怎麼樣，其他時間就是後待的花圃那邊，他們在拔草，沙坑老師有摸甲男，不知道摸到那裡我忘記了，沒有脫他褲子，就是摸他下面，摸他屁股那邊，是用手抓甲男的屁股也忘記幾次了。

我是坐後面，因為我比較胖，我都坐前面，但那天去7-11停紅綠燈的時候，老大說要跟甲男講話，就叫我坐後面，老大沒有一直摸甲男，是等有紅綠燈時才摸甲男，我本來都會一起去花圃拔草，分配工作的是沙坑老師，後來因為沙坑老師會摸甲男，我就離開了，以後就沒有在苗圃那邊了，我忘記那時還有幾個同學在苗圃了，時間因為太久了，我忘記我看到老師摸甲男時，車上有幾位同學了。

（原審卷第87頁至第90頁）。

(五)證人B2於警詢時證稱：甲男曾在下班後跟我講好幾次０老師摸他生殖器官的事情，我曾看見０老師在開車過程中就將手伸去摸甲男的生殖器，甲男每次都很生氣的撥掉０老師的手，我是坐０老師的後面，我看見他徒手隔著褲子摸甲男的生殖器官（偵卷第18頁背面）；

於原審審理時證稱：我在００中心是到加油站上班，沙坑老師有載我們去上班滿多次的，我在車上子上有看到０老師摸甲男的下面，是車子停下來的時候，是下班時候，甲男會把老師的手撥開，老師沒有脫甲男的褲子，我看到過很多次，我是坐在後座，當時有4個同學坐在車內，我不記得是哪4個了，我不記得是在那個紅綠燈的時候摸的，但是老師都是停紅綠燈時摸甲男的，０老師是同一天摸甲男很多次，其他同學在車上也都有看到，我不敢說是因為０老師也是老師等語（原審卷第91頁至第93頁）。

(六)證人B6於警詢時證稱：我曾經親眼看見０老師在苗圃工作室後面隱密的地方，將甲男的褲子脫下，並以手指捅甲男的屁股，目前我只記得這樣，其他的我記不得了等語（偵卷第24頁背面）；

於原審審理時證稱：沙坑老師有把甲男的褲子脫下來摸甲男的屁股，裡面的褲子有沒有脫我忘記了，但我不是很了解沙坑老師有沒有摸甲男的老二，我有聽甲男跟我說過沙坑老師會摸他的生殖器，我在苗圃看到沙坑老師摸甲男時，還有其他同學，但我不記得當天有多少同學在場，也不知道有沒有其他同學看到等語（原審卷第94頁至第95頁）。

(七)由上開證言可知，被害人甲男得以明確區分、說明在何地點遭被告猥褻之情境，諸如被告駕駛００中心所有之廂型車搭載被害人甲男、乙男及其他學員至加油站上班或下班路途中時，會主動要求被害人甲男坐在副駕駛座的位置，然後在停等紅綠燈的時間隔著褲子摸被害人甲男的生殖器官；

另在澤溪學園室內苗圃時，摸其生殖器或利用證人即保教員葉律章老師或吳拱辰老師並未在場之機會，脫去被害人甲男的褲子，然後以手指捅被害人甲男的肛門（甲男之用語：便便的地方）等情，是其歷次陳述大致相同，並無明顯齟齬之處，而依被害人甲男之反應可見，其對於事物之理解，並不善於主動架構事物態樣而完整表達，多需針對特定、簡要之提問始得依其經歷之事實陳述，明顯並無虛構、誣指他人之能力，是證人即被害人甲男不利於被告之證述，堪足採信。

至被告辯稱若其有對甲男為猥褻行為，甲男理應早就向校方反應云云，惟甲男於偵查中已供稱：我沒有跟老師講，沙坑老師叫我不要講等語(他字卷第18頁)。

以甲男係中等智力障礙之學生，對被告尊稱老師而不名，對被告之囑咐，自是言聽計從，則甲男未就此事對校方反應，並無不合理之處。

(八)另交互勾稽證人乙男、B3、B1、B2歷次之證述亦均明確表示被告於甲男搭乘其所駕駛之廂型車上、下班途中，時常主動要求甲男坐在駕駛座旁之位置，且於停等紅綠燈短暫之時間，會隔著褲子觸摸甲男生殖器部位，甲男會要求被告不要再觸摸他，有時會以手撥開被告，又經原審將證人甲男、乙男、B1、B2、B3隔離訊問，並要求其等以勵馨娃娃表達甲男在車上遭被告猥褻之情形時，證人甲男、乙男、B1、B2均係未將勵馨娃娃外褲脫下而直接以五指伸張隔著勵馨娃娃的褲子觸摸下體的動作（原審卷第113頁至第115頁、第117頁、第120頁至第121頁）。

另雖證人B3以勵馨娃娃示範被告如何進行猥褻之行為時，係以手指進入勵馨娃娃的褲子內觸摸下體處（原審卷第75頁），惟觀之證人B3於102年7月23日警詢時證稱：「我看到沙坑老師隔著褲子用手摸0000-000000【即甲男】的小鳥」（偵卷第20頁），本院審酌證人乙男、B3、B1、B2、B6均因罹患中度智能障礙，有中華民國身心障礙手冊影本4紙、中華民國身心障礙證明1紙在卷可參（外放證物），而證人B3等人為００中心之學員，其心智發展較一般人為遲緩，對於事物之理解及記憶以及面對壓力之反應亦恐不及常人之程度，交互比對證人B3於警詢之證述時距離案發時間較為接近，而於原審訊問當時距離案發時間已逾年餘，而人之記憶隨時間而淡化、模糊並非不無可能，況上開證人乙男、B3、B1、B2等人對於被告是利用搭載證人乙男、B3、B1、B2等人上、下班途中，特意主動要求甲男乘坐在副駕駛座之位子，並隔著褲子觸摸甲男生殖器官之方式對甲為猥褻行為等重要情節，均詳盡供述，至被告於接送之車上觸摸之次次數，被告與上開證人證述不一，惟能確定至少有一次，堪以認定。

(九)再證人甲男、B1、B6均證稱甲男在室內苗圃拔草時，亦遭被告觸摸臀部等情，甲男係指訴被告摸其下體及以手指捅其肛門處，乙男亦證述被告有於苗圃溫室有摸甲男下體，其既能明確證述係在溫室，其有親眼目睹應可認定；

至指訴被告桶甲男肛門部分，證人B1證述被告大力捏甲男的臀部或用手抓甲男屁股；

B6於偵查中證述：被告將甲男褲子脫下，以手捏捅甲男的屁股，於原審證稱，被告把甲男的褲子脫下來摸甲男的屁股等語，前後供述不甚一致。

惟上開證人甲男、B1、B6經隔離訊問並以勵馨娃娃示意被告於００學園室內苗圃對被害人甲男猥褻之行為方式時，均非呈現如被害人甲男在車程中遭被告猥褻之方式係以五指觸摸甲男之性器官，而均直接、立即反應被告係以食指戳甲男肛門處之方式為之（原審卷第116頁、第118頁至第119頁），審酌上開證人甲男、B1、B6雖屬智能障礙人士，於接受檢、辯雙方詰問暨原審訊問時，詢答反應較常人遲緩，運用語言能力亦相對僅能用簡單之日常用語問答，然對於問題尚可理解及回應，仍能清楚描述生活經驗與事件過程中之人、事、時、地、物等內容，具備概括之時序感、記憶力等概念，而得以言語正確敘述記憶所及親身經歷事實，況其等日常生活規律而單純，是對於同伴遭人以異於往常之方式對待，印象自然較為深刻，是上開證人甲男、B1、B6上開證述，應可信為真實。

至於證人甲男、B1、B6關於證述被害人甲男於室內苗圃遭被告猥褻之情形，固不甚一致，但一致證述被告有脫下甲男褲子，至少有摸其臀部之情形，至於被告是否有以手指戳進甲男屁眼，甲男固證述被告有插進其肛門，惟B6於偵查中則僅含糊證稱係桶其屁股，後改稱摸其屁股，是並無積極證據足認被告確有以手指插進甲男之屁眼。

且一般人平時屁眼係呈緊閉之狀態，如以手指戳入，肛門肌肉如被撐開，會有強烈疼痛感，醫院大腸鏡檢查，醫師以手指探診，很多病人均忍不住哀嚎，其疼痛可見一般。

但甲男並未證述有何疼痛感覺，B1、B6也沒有證述甲男有因疼痛而哀叫或哭泣之情形，應認被告並無以手指強行插入甲男肛門之行為，僅能認定被告有以手撫摸甲男臀部或以手指桶其肛門附近之行為。

又依B6證述，被告係於苗圃工作室後面隱密的地方，將甲男的褲子脫下來，證人吳拱成於原審證稱：溫室與苗圃是二個地方，如果我在溫室就看不到苗圃，在苗圃就看不到溫室等語，已如上述，且有溫室及苗圃之照片在卷可稽(他字卷第46頁、47頁)，足認被告是刻意選擇在溫室內隱密處，則縱然吳拱成當日有在苗圃工作，被告也會利用其不在溫室的時候下手。

何況，被害人甲男已證述當時吳老師不在，證人B1亦證稱：當時葉老師休息，吳老師在辦公室電腦那邊，吳老師常常不會過去苗圃那邊，休息的時候都是被告幫我們帶班，照顧我們等語(原審卷第89頁)，可知，被告有充分實施猥褻之機會。

又起訴書附表編號2係記載被告在苗圃徒手抓摸甲生殖器、以手指捅甲之屁股，此情為乙、B6目睹，並認此部分成立一罪，顯係指同日接續之行為，時間接近，地點相同，自應認成立接續一罪，原審附表編號二僅論及被告以食指捅甲男靠近肛門之身體部位，未敘及摸甲男生殖器部分，略有疏漏，應予補正。

(十)此外，復有００中心調查報告、中國石油公司關西服務區加油站工作日誌各1份、中華民國身心障礙手冊影本數張（均置於外放證物袋）、手繪位置圖1張、模擬示意照片4張、現場照片23張（他字卷第25頁至第26頁、第60頁、偵卷第28頁至第39頁、原審卷第74頁）在卷足稽，本案事證明確，被告上開附表一、二所示犯行，均堪認定，應依法論科。

三、按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。

在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；

在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。

而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；

但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷(最高法院102年台上字第439號判決參照)。

本件，檢察官聲請對被告測謊，經本院函請法務部調查局鑑定，法務部調查局於103年3月26日函復稱：甲○○自述罹患高血壓，感冒等，生理狀況欠佳，不宜進行測謊等語(本院卷第63頁)，嗣檢察官再聲請鑑定，惟被告罹患高血壓並非短期內可恢復，且測謊鑑定並非等同被告之自白，僅能供作審判之參考，是本院認為無再送鑑定之必要。

至被告聲請傳喚廚房麵包師傳、宋太太、魏瑞蓉、吳拱辰作證，惟被告並未能具體提出廚房師傳、宋太太之姓名、地址，經本院函詢，００智能發展中心於102年2月25日函復稱：本中心設有中央廚房，並無專屬麵包師傳等語(本院卷第58頁)，而未能提供相關人員姓名供本院傳喚。

至於魏瑞蓉、吳拱辰二人，業經同一辯護人於原審聲請傳喚到庭詰問，且其等證述明確，亦核無再行傳喚之必要，附此敘明。

四、論罪部分：

(一)按刑法第221條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術，是否足使男女顯難抗拒，應綜合行為人及被害男女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。

至於手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，如其所用方法，有使男女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，即屬相當（最高法院95年度台上字第1267號判決意旨參照）。

是故所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

復按，所謂「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，參照身心障礙者權益保障法第5條規定，乃指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能。

二、眼、耳及相關構造與感官功能及疼痛。

三、涉及聲音與言語構造及其功能。

四、循環、造血、免疫與呼吸系統構造及其功能。

五、消化、新陳代謝與內分泌系統相關構造及其功能。

六、泌尿與生殖系統相關構造及其功能。

七、神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能。

八、皮膚與相關構造及其功能。

經查，本件被害人甲男、乙男確認罹有中度智能障礙，有被害人甲男之中華民國身心障礙手冊影本乙份附卷可稽（外放證物），據此，被害人甲男乃為刑法第222條第1項第3款所定「心智缺陷之人」無訛。

(二)查被告依多元就業方案至財團法人私立天主教００智智能發展中心任職，熟悉該中心之學員異於常人之身心狀況，是其對於被害人甲男具有心智缺陷之情均知之甚詳，準此，被告明知被害人甲男係有心智缺陷之人，仍強行脫下甲男之褲子，其手段或未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟其既明知被害人甲男厭惡其觸摸，且已曾口頭或以肢體表達拒絕之意，仍以手觸摸被害人甲男生殖器官或以手指捅被害人甲男肛門附近，自非乘甲男不備，而係刻意以強制方式違反被害人之意願，所為亦足以壓制被害人甲男之性自主決定權。

又陽具為男性生殖器，係男性第一性徵，具有相當敏感性，臀部屬第二性徵，同性戀者並以肛交為主要滿足性慾之方式，被告以手觸摸甲男之陽具，甲男撥開之後繼續再摸，顯非僅係心存戲謔而已，又其於溫室隱密處脫下甲男褲子，以手指戳向肛門附近，而非僅觸摸臀部而已，可認被告係基於猥褻之犯意，且客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾程度，自屬猥褻行為。

核被告對被害人甲男先後二次猥褻之行為，均係犯刑法第222條第1項第3款、第224條之1之對心智缺陷之男子以違反其意願之方法犯強制猥褻罪。

又被告於對被害人甲男著手強制性交之際，褪去被害人甲男褲子等動作，乃其整體強制性交行為之部分行為，應包括在強制猥褻罪之內，不另成立妨害自由罪；

被告同日於苗圃對甲摸其下體及桶其屁股之行為，時間緊接，應論以接續一罪；

被告先後於附表編號一、二所示時間，對有心智缺陷之人，以違反意願之方法而犯加重強制猥褻罪，犯意各別、地點迥異，應予分論併罰。

五、原審詳查後，認被告上開附表編號一、二之犯行明確，援引刑法第224條之1規定，並審酌被告於案發當時身為被害人甲男就讀學院之助理保教員，明知被害人甲男、乙男均為中度智能障礙人士，無法如常人清楚陳述事實之情形，對於自我保護能力顯然不足，非但未對被害人甲男男善加教養保護，反而為逞一己私慾，利用搭載被害人甲男、上、下班或交通往返之車程時間，違反被害人甲男之意願，恃強凌弱對欠缺自保能力之被害人甲男強制猥褻2次，造成被害人甲男心理難以磨滅之陰影，更嚴重戕害其身心健康及人格發展，惡性非輕，被害人甲男甚至因本次事件造成恐慌，即使被告已離職不再擔任被害人甲男就讀中心之助理保教員，被害人甲男事後至加油站上班時仍不定時發呆或吃飯吃到一半人跑不見，恐被告再度騷擾或為暴力行為（他卷卷第19頁），顯見被告本案犯行對被害人甲男身心傷害甚鉅，亦足見被告漠視法律規範及他人身體自主權，實為社會道德、法理所不容，所為殊不可取，參以其犯後於偵查、審理期間，多方藉詞矯飾全盤否認犯行，毫無悔意之犯後態度，兼衡被告之犯罪手段尚未造成學員身體之外在傷害、家庭尚有80餘歲之父母親及就讀大學之子女2人、為高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑三年四月。

核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。

被告上訴，仍執陳詞，否認附表編號一、二之犯行，核無理由，上訴應予駁回。

又本院已將原判決所定應執行撤銷，爰就附表編號一、二部分，另定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
撤銷改判無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第222條第1項：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
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 │編│時間    │地點    │行為方式                │備註      │
 │號│        │        │                        │          │
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 │一│102年2月│新竹縣０│甲○○利用與甲男共同在室│即原審附表│
 │  │18日至同│０鎮００│內苗圃工作，而００中心其│二。      │
 │  │年5月24 │里０００│餘保教老師尚未到達現場之│          │
 │  │日間之某│0之0號０│機會，違反甲男之意願，徒│          │
 │  │時      │０學園之│手抓甲生殖器、以食指捅甲│          │
 │  │        │室內苗圃│男靠近肛門之身體部位，而│          │
 │  │        │內      │對甲男為強制猥褻行為1次 │          │
 │  │        │        │得逞。                  │          │
 ├─┼────┼────┼────────────┼─────┤
 │二│102年4月│００學園│、甲○○駕駛００所有之）│即原審附表│  
 │  │年5月24 │服務區加│或00-0000號（綠色）廂型 │三(一)。  │
 │  │日間某時│油站路途│車，於接送甲男至關西服務│          │
 │  │        │中某處  │區加油站上班或下班途中，│          │
 │  │        │        │於停等紅綠燈時，違反甲男│          │
 │  │        │        │之意願，徒手隔著甲男穿著│          │
 │  │        │        │之褲子觸摸甲男之生殖器官│          │
 │  │        │        │，而對甲男為強制猥褻行為│          │
 │  │        │        │1次得逞。               │          │
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