臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,57,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 林厚男
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度侵訴字第137號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被害人甲部分暨定執行刑部分均撤銷。

戊○○對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑壹年捌月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、戊○○與代號0000-000000號之印尼國籍女子（民國57年8月生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱A 女）係在桃園縣中壢市（起訴書誤載為平鎮市）同棟樓層租屋之鄰居 （2人租屋地址相同，該址共分隔為6 間出租套房，實際地址詳卷，下稱戊○○承租之房間為編號1 房間，A女承租之房間為編號2房間，編號2 房係在編號1房間之斜對面）。

2人約於99年間認識，惟並未深交。

另戊○○與代號0000-000000 號之印尼國籍女子（77年4月生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱甲）於101年9月間在印尼人開立之商店結識而成為朋友。

詎戊○○知A女及甲均係已逾在臺居留期限之逃逸外勞，若發生被害情節，較為無助可欺，竟因而分別為下述行為：㈠、於101年7月16日上午11時許，其前往編號2房間與A女聊天，先詢問A 女：今日為何沒去工作、有沒有男朋友、要不要做愛、如果有人要跟妳做愛，妳怎麼辦等語，A 女隨即表示拒絕，並因察覺戊○○之態度怪異而請其離開房間，詎戊○○非但不願離開，反基於強制性交之犯意，將A 女推至牆角，不顧A女反對而逐漸靠近A女，再以其壯碩之身軀將相對瘦弱之A女反身壓制在床上，以其大腿用力壓制A女之大腿，經A 女不斷反抗、用力推阻，並以中文大喊「不要」等語，戊○○均未停手，反而更使力壓制，復動手欲強行脫去A 女之褲子，而欲以上開強暴之方法，將其陰莖插入A女陰道內而為性交，然因A女仍持續掙扎抗拒，並因身體受戊○○壓制而呼吸困難，高聲呼喊：「救命，我快死掉了」等語，戊○○方出於己意停止對A 女之強制性交行為，並離開編號2房間，使其行為止於未遂。

㈡、於101年10月25日下午1時許，戊○○以要幫甲○介紹工作及租屋處為由，將甲帶至上址編號1房間，並向甲○稱：工廠老闆約於下午5 時30分許才會前來，在此之前先在房間內休息等語。

又因該房間內無椅子可坐，甲○只好與戊○○分別坐在該房內之床上左右兩側，等候戊○○所稱之工廠老闆。

於等待過程中，戊○○詢問甲○：「是否會熱」等語，甲○雖答稱「不會」等語，戊○○仍逕自脫去其身穿之上衣及外褲，僅留下內褲。

至同日下午3時許，甲坐在該房間床緣使用手機，戊○○突伸手撫摸甲○後背及腰部，經甲○告以「不要」等語，並將戊○○的手撥開，戊○○仍再度伸手撫摸甲之大腿，甲將其手推開後，因覺畏懼而躲進廁所，俟感覺戊○○睡著，始走出廁所繼續坐於床邊使用手機。

詎不久後戊○○醒來，竟基於強制性交之犯意，先將甲推倒於床上，並以雙手用力抓住甲雙手手腕，以其壯碩之身軀將相對瘦弱之甲○壓制在床上，不顧甲○以中文喊叫「你不要這樣，沒有禮貌」等語，又以英文呼救「help」等語，且不斷以腳踢及手推之方式掙扎抗拒，戊○○仍強行把甲之內衣往上拉扯，以舌頭舔甲 ○之胸部，又執意脫去甲○內褲，以此等強暴之方法，將其陰莖插入甲陰道內而為性交得逞，過程中並造成甲受有兩側腕部表淺性瘀青之傷害（左側手腕：7公分×7公分之瘀青、右側手腕：6公分×6公分之瘀青）。

甲○遭強制性交後，即至廁所整理衣物及沖洗陰道，惟考量到工廠老闆需至5 點半方會前來，只好坐回上開床邊繼續等待。

旋於同日下午3 時40分許，因內政部入出國及移民署新竹縣專勤隊前往上址查緝逃逸外勞，由該隊隊員劉哲森先在編號2房間內查獲A 女，繼聽聞編號1房間內傳出類似爭吵聲響，而上前敲門，見前來應門之戊○○僅穿著內褲，而房內正在整理衣著之甲表情甚為驚恐，因覺有異，方將甲帶至車上詢問，始查悉上情。

二、案經A女、甲訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本案被告戊○○被訴對A 女、甲為強制性交未遂、既遂等犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於A女、甲之姓名及年籍資料、案發地點等足資識別A女、甲身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於原審準備程序中均表示不予爭執而同意有證據能力（見原審卷第21頁），被告之辯護人於本院復具狀表示均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，復亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分： 一、事實欄一之㈠所載犯行，被告雖於本院否認對A 女有強制性交犯行，然就上開全部分犯罪事實，業據被告戊○○於原審坦認不諱（見原審卷第21頁、第34頁背面) ，核與證人即告訴人A女、甲於警詢中之指述及偵查中之證述(A女部分見偵卷第18-21、87-88、104頁、甲部分見偵卷第12-15、27-34、85-87、88、101-102頁) 、證人即移民署查緝外勞之專勤隊科員劉哲森於偵查中之證述情節相符 (見偵卷第101、103頁)，此外，復有劉哲森於101年10月25日所製作之職務報告書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、A女於偵查中所繪製之編號1、2房間相關位置圖、甲之居留檔案列印畫面、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、東元綜合醫院病患彩色照片列印畫面等附卷可稽 (見偵卷第10、40-43、106頁、偵保密卷第6-9、16頁)，足認被告上揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。

則被告於本院辯稱未性侵A女一節，顯係因A女部分之事實係屬未遂犯，被告之性器官尚未進入A 女之性器所致，然此自不足阻卻被告未遂之罪責，是被告就A 女部分所辯乃係事後卸責之詞，無足採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告上訴意旨辯稱：A女及甲與被告並非短暫認識，此部分應予調查云云，惟本案之爭點乃被告是否對被害人2 人使用強暴方法違反被害人意願為性交行為，此與被告與被害人相識久暫無涉，是被告指稱此節既與犯罪事實之認定無涉，自無調查之必要，並此指明。

三、核被告戊○○對A女所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪，其對甲○所為，係犯刑法第221條第1項之對於女子以強暴之方法而為性交罪。

而被告對甲實施強制性交行為之過程中，因壓制甲 ○手腕造成其受有前述瘀青傷害，係其為遂行其強制性交行為所施加強暴手段之當然結果，應包括在強制性交犯行內，不另論傷害罪。

再被告以陰莖插入甲○陰道內之方式對甲為強制性交行為前，強行以舌頭舔吻甲胸部之猥褻行為，係其為強制性交前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，亦不另論罪。

至起訴書雖未敘及被告欲對甲為強制性交前，另有舔吻甲胸部之猥褻行為，惟此部分與前揭經起訴而論罪科刑之強制性交部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審究。

又按刑法第27條之中止未遂，係指行為人非因其本身意思以外之自然事實或他人行為，亦非因外界障礙之影響，依一般經驗法則，通常並無期待其中止犯罪之實行或防止犯罪結果之可能性，而竟本於己身之自由意思，任意中止犯罪之實行或防止犯罪結果發生之情形而言（最高法院96年台上字第2514號判決意旨參照）。

查被告就對A女所為之犯行，係於A女不斷掙扎抗拒後，終停止強暴動作而自行離開房間，放棄對A女為強制性交行為，已如前述，則由被告與A女之身型、力道以觀，A 女欲憑己力阻止被告犯行得逞，實非易事，足認被告應係出於自己意思，並非出於他人行為或外界障礙之影響，換言之，其係於未達到對A 女強制性交之目的前，自行任意中止其犯行。

依上開說明，即合於中止未遂之規定，爰依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑。

又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 （最高法院100年度台上字第3301號、100 年度台上字第2855號判決意旨參照）。

而刑法第221條第1項規定之強制性交罪，處3 年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。

然對於強制性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「3 年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依情狀處以3 年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告與甲於前開時、地發生性交行為，固已危及甲之身心健康及人格發展，惟本案發生之時，被告接送甲○至其房間休息，乃甲○所自願，此舉使被告誤為可與之發生性行為，導至被告於甲○反對時仍強行為之，且其犯後均主動坦認全部犯行，甲○於偵訊時甚且未提出告訴（見偵卷第34頁），復與被告和解後，再於本院表示願意原諒被告 (見本院卷第35頁背面)，顯示甲對被告所為，並無究責之情，被告雖因一時失慮觸犯本案重罪，然衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，參諸其客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就犯罪事實一之㈡部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、原審以事實欄一之㈡部分予被告論罪科刑固非無見。

惟①審判中訴訟之三面關係為法院、檢察官及被告，並不包括告訴人、告發人及被害人（或其家屬）。

檢察官雖為公益代表人，惟主要任務在維持公訴，說服法院，俾使被告受罪刑宣告，從而維護被害人之權益並安定社會秩序，此為其法定任務與追求之目標，但衡諸實際，除被告等辯方人員之外，對於訴訟進行之程度及結果最為關心者，厥為被害人或其家屬，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一定程度之了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為保障被害人權益，並補強檢察官之控訴能力，刑事訴訟法第271條第2項前段規定「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會」，學理上稱為被害人之到場陳述意見權，法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法。

查原審於準備程序及審理程序，均未通知被害人到庭，其踐行之訴訟程序難認妥適。

除A女業經遣返無從使其到庭外，就甲部分原審未予通知到庭陳述意見，就被害人訴訟上權益保障難認無影響，其程序自有瑕疵；

②被害人甲○到庭供稱願意原諒被告之情，原審未及審酌。

是被告上訴指原審就犯罪事實一之㈡部分量刑為重，為有理由，應予撤銷，由本院自為判決。

爰審酌被告與甲○於案發時係朋友關係，因一時衝動，忽視甲○之意思，即強制與之為性交行為，違反社會善良風俗秩序、影響甲○甚鉅，惟被告犯後已坦承犯行，深表悔意，並願與甲和解，甲已表示原諒被告，暨衡量被告行為次數，智識程度、和其生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、原審以事實欄一之㈠部分事證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第27條第1項前段予以論罪科刑，並審酌被告未能理性控制自身性慾，僅為滿足一己私慾，利用逃逸外勞不願輕易對外求助心理，不顧A 女之性自主決定權，以上述強暴方式對A女強制性交未遂，造成A女身心之傷害甚鉅，復未賠償A 女之損害，所為實值非難；

然衡酌被告於審理時終能坦承上開犯行，態度尚可，並非毫無悔意，再其於犯本案之前固曾因偽造文書案件，經原審以95年度簡字第108號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定，然嗣緩刑期滿，該緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同，故其素行尚非極差，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、就事實欄一之㈠所載部分係對A 女自行中止犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。

經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴辯稱訴訟中已坦承犯行，堪認已具悔意，且有家庭及工作需予維持，而認原審量刑過重云云。

然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決已依被告之行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據。

經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。

被告執此上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，應認其實質上未符合具體之要件。

依上說明，其上訴為無理由，應予駁回。

六、末查，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。

惟本案被告犯行，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，是就被告撤銷改判及上訴駁回部分，定執行刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第221條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 章大富
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。