臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,78,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第78號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林以忞
選任辯護人 顏瑞成律師(法律扶助律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院102年度侵訴字第34號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第989號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與代號0000-000000 成年女子（真實姓名資料詳卷，下稱Ａ女）前係男女朋友，Ａ女曾向甲○○表示要分手。

於民國（下同）102年2月11日，Ａ女再次向甲○○表示要分手，甲○○回稱要至Ａ女住處搬東西，Ａ女答應後，甲○○即於同日中午12時許，前往Ａ女住處（址詳卷）。

雙方於Ａ女房間內一言不合，發生爭吵，甲○○即將桌上之煙灰缸揮至地上而破裂（毀損部分，未據告訴），2人進而發生拉扯約5分鐘，甲○○表示不想分手，並基於強制性交之犯意，將Ａ女推倒至床上，以右手揮打Ａ女臉部2、3下，再以雙手掐住Ａ女脖子約5秒，甲○○鬆手後，Ａ女即回稱「你掐我啊，你掐死我好了」，甲○○即再次掐住Ａ女脖子約5秒，並開始脫Ａ女之褲子，Ａ女雖試圖掙扎，欲將甲○○推開，並往後退，然甲○○旋將Ａ女抓回來，並脫掉Ａ女與自己之褲子，強行將性器官插進Ａ女之陰道而性侵得逞。

嗣甲○○射精在Ａ女之肚子上，再拿衛生紙擦拭Ａ女肚子上之精液，並將衛生紙丟在地上。

Ａ女恐再講下去沒完沒了，即佯裝與甲○○合好，請甲○○先離開，再將地上之衛生紙拾起，至警局報案，始悉上情。

因認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決可資參照）。

另刑法第221條強制性交罪以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。

所稱「違反其意願之方法」固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人自由意志，違反被害人意願而仍執意實行，始合於構成要件。

是否違反被害人意願，自應從客觀事實，如被害人曾否抵抗、試圖逃離、求救、曾否以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。

否則任何性交行為，均可能因一方事後反悔或其他因素介入，而有成立強制性交罪之危險，自非立法本意（最高法院97年度台上字第4589號、102年度台上字第811號判決要旨參照）。

三、公訴人認被告涉有前述犯行，無非以被告於警、偵訊之供述、被害人Ａ女於警、偵訊之指述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、被害人住處照片12張等為主要論據。

四、訊據被告固坦承於上述時、地爭吵後有與Ａ女性交，惟堅決否認強制性交，辯稱：當日我到Ａ女家中談論分手事宜，因為金錢上問題發生爭吵，進而拉扯約5分鐘，當時Ａ女情緒很激動，也開始摔東西，我想要讓Ａ女冷靜下來，就把她推倒至床上，我有用手撥她臉頰2、3下，接著用左手壓著她的脖子2、3秒，再用左手掐她脖子2秒，Ａ女即回稱「你掐我啊，你掐死我好了」，我就鬆手，之後就沒有再掐Ａ女脖子。

此時Ａ女情緒有稍微平復一些，並躺在床上，我側躺在她身旁，跟她說錢的事情好好處理，沒有必要弄到分手，聊了約5到10分鐘，當時我看她的情緒已經平復了，後來我才開始脫她褲子。

當時她有拉著褲子說「現在不要」，但因之前我們也曾於爭吵而氣氛不好的情況下照樣性交，後來就和好了，所以我還是繼續脫她褲子，但她就沒有再拉住褲子。

當時她穿牛仔短褲，就讓我解開她的釦子跟拉鍊，接著我再脫她的上衣，她就沒有再掙扎或有任何反抗的表示，性交過程中也沒有感覺到Ａ女扭動掙扎，性交過程約10分鐘。

後來我射精在Ａ女肚子上。

之後Ａ女拿我的衣服讓我穿上，我也拿Ａ女的牛仔短褲讓她穿，幫她拉拉鍊扣釦子整理一下，之後我們坐在床上聊天，我跟她講我們之間沒事就好，Ａ女點頭，又到沙發上一起抽煙，後來Ａ女說要到她媽媽店裡幫忙，就叫我先回去休息，因為我晚上要上班，我於下午2、3點時離開。

我認為Ａ女之所以去報警，是想表達她一定要分手，想透過司法機制解決等語。

五、經查：

（一）被告與Ａ女於案發時已交往約1年，交往過程中有發生性行為，Ａ女並曾因而懷孕，嗣由被告陪同進行人工流產手術。

案發當日Ａ女要求分手，然雙方至本案發生後始分手等情，已經被告坦承（見原審卷第44頁），核與證人Ａ女證述情節相符（見偵卷第7-10頁）。

又102年2月11日二人於Ａ女住處房間內性交，除據被告自白外，另經證人Ａ女證述明確；

上開擦拭精液之衛生紙上精液斑精子細胞層檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA型別相符，被害人陰道深部棉棒、外陰部棉棒、內褲上衛生棉檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符乙節，亦有內政部警政署刑事警察局102年5月21日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第31-32頁）。

是上開各項事實，首堪認定。

（二）證人Ａ女固於原審審理時證稱：於性行為前，雙方有拉扯5到10分鐘，被告先掐其脖子，打其巴掌（見原審卷第75頁反面、第76頁）；

被告將生殖器放進其陰道之過程中，有打其巴掌，其有用力掙扎，被告是在其用力掙扎情況下拉開其大腿放進生殖器，力道很大，會疼痛；

性交過程約5到10分鐘云云（見原審卷第78頁反面、第76頁反面）。

依Ａ女上開證述之情節，其與被告在性行為前及性行為期間，有合計10到20分鐘之掙扎、拉扯，且被告力道很大，掐其脖子、打其巴掌，又在其奮力掙扎之情況下，用力拉開其大腿致其感到疼痛。

然觀諸Ａ女於案發後（102年2月11日16時50分）隨即至行政院衛生署基隆醫院驗傷，經檢驗結果，Ａ女之頭面部、頸肩部、四肢部、陰部及身體其他各部位，均無任何受傷痕跡，僅「受害人主訴欄」之「身體傷害描述」記載「左下巴有挫傷」，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份在卷可佐（見原審卷第9-10頁）。

嗣經檢察官於偵查中向該醫院函詢「Ａ女於102年2月11日至該醫院驗傷，其脖子或下巴有無受傷？」經該醫院函覆以「依主治醫師表示，驗傷時，沒有看到脖子或下巴有外傷」，有該醫院102年5月16日基醫病字第0000000000號函附卷可參（見偵查卷第29頁），足認雖Ａ女於驗傷時向醫師表示左下巴有挫傷，並經醫師載明於「受害人主訴欄」，然經醫師實際檢查結果，並未見Ａ女脖子或下巴有任何外傷，因此於「檢查結果欄」均未記載任何傷勢，並明確函覆「未見脖子或下巴有外傷」，是Ａ女顯無受有任何傷害，此與其所證稱被告對其用力毆打、在其奮力掙扎情況下硬拉開其大腿之可能受有傷勢，已不能相合。

上開驗傷結果，反而與被告前揭所辯：僅於性交前雙方爭執時，有用手撥Ａ女臉頰2、3下，接著用左手壓著她的脖子2 、3秒，再用左手掐她脖子2秒，以平復Ａ女情緒等語，因力道及時間均甚微，且被告辯稱係鬆手後，待Ａ女情緒平復後始為性交，Ａ女於性交過程中並未再反抗乙節，均核與上開驗傷結果所示，被告行為並未使Ａ女成傷之情狀較為相符，則Ａ女所稱被告於雙方拉扯後之性交過程中，有再對其施強暴並不顧其奮力掙扎而為性交行為乙節，與客觀證據有所出入，是否確實可信，自應依卷證再詳為審究。

（三）證人Ａ女固於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：被告係違反其意願而性交云云。

惟查，Ａ女於原審審理時之證述有下列諸多不合常情之處，及與其於警詢、偵查中之證述不一致之情形，是否可採，顯屬有疑：1.事發地點在Ａ女住處之房間內，然Ａ女並未設法逃離、撥打電話或呼救乙節本件事發地點在Ａ女最為熟稔之住處臥室，對當地之地理環境或呼救管道應能精確掌握，若遭被告強制性交，Ａ女當可奪門而出或對外放聲呼救，惟其卻留在原地，容忍被告完成性交並聊天一陣子方要求被告離開，對此，Ａ女於審理中證稱：「（問：發生過程中有無想過要逃跑？）沒有，因為我的狗在我房間。

（問：為何狗在房間你不能逃跑？）我怕他對我的狗做出什麼事情」云云（見原審卷第79頁）。

果如Ａ女所述，其於遭受被告施以強制性交之際，面臨迫切危險，竟僅因為擔心狗遭被告傷害之虞慮，而不願離開現場，此一選擇實屬匪夷所思，異乎常情。

再者，事發現場亦無任何被告即將傷害Ａ女飼養之狗之跡象，則Ａ女證稱「因害怕狗遭傷害而不能逃跑」云云，顯值存疑。

又即使Ａ女為保護狗而不離開現場，當時亦可撥打行動電話對外呼救，惟Ａ女亦捨此不為，性行為後亦未要求被告馬上離開，反而繼續聊天約5分鐘（見偵卷第8頁反面、第21頁，原審卷第77頁），凡此種種，均與一般遭性侵害被害人無不百般設法逃離現場，並避免繼續與加害人接觸之反應或作為大相逕庭。

Ａ女為心智正常之成年人，其所謂「因害怕狗遭傷害而不能逃跑」、「因擔心講分手會沒完沒了」方假裝和好與被告繼續聊天等欠缺客觀證據支持之臆測理由，實不足以合理解釋Ａ女上述諸多反常舉止，本院自難採為被告論罪之依據。

2.關於開始性交過程後有無抵抗乙節Ａ女於警詢時證稱：「在拉扯、被告將我推到床上、掐我脖子後『之後』，被告放手身體往後一點開始解我的短褲，我當時就一直用手撥開他的手，同時我有說你不要弄，『但沒有撥開他的手』，他解開我的短褲後連同我的褲襪往下扯，我當時往後退想跑，他當時就自己一起脫掉他的棉褲及內褲，再用手抓我的腳往回拉到他的身體前，我當時有推他，他沒有理會我，他就用身體壓住我的身體後，用他的生殖器直接進入我的生殖器中，當時約是下午1點左右，性行為的時間約有『10分鐘』之久，之後他就射精在我肚子上」等語（見偵查卷第8頁反面），僅提及自己於性交「前」有以口頭及用手撥開之方式抵抗被告，但對性交「過程中」，則未見有任何之反抗表示。

嗣於偵查中，A女亦證稱：「於被告打巴掌、掐我脖子『之後』他就開始脫我的褲子，用兩隻手脫我褲子，外褲、內褲都脫掉，當時我是躺在床上，我有掙扎要把他推開，並往後退，但他又把我抓回來，他再把自己褲子脫掉，強行把他的生殖器放入我的陰道，他沒有戴保險套，他就射精到我的肚子上。

在他生殖器放入後，我身體還是有扭動，但他沒有停下來」等語（見偵查卷第21頁），綜觀Ａ女警詢、偵查中所述，足認被告打巴掌、掐脖子之行為均在性交行為「之前」，且Ａ女亦未提及在被告將生殖器插入其陰道後，長達10分鐘之性交過程中，被告有何毆打等強暴行為，更未提及在性交過程中，其除「身體扭動」外，對被告有何具體反抗之行為。

然而，Ａ女於原審審理時，卻改稱：「（問：事發的5-10分鐘之間，除了一開始妳有往後退想掙脫之外，過程中妳有再表示不想發生或是想要掙脫嗎？）有，我還是推他，用手推他的身體」、「他脫我褲子時，我有用腳一直踢他」、「（問：他把生殖器放進妳陰道過程中有無毆打妳？）有，他有打我巴掌。

（問：在警詢、偵查中妳說性行為『前』爭執時他有打妳巴掌、掐妳脖子，請確認開始發生性行為『後』他還有無毆打妳？）有。

除了『踢他』之外，在他把生殖器放進我陰道後，我有『抓他』」、「（問：妳有用力掙扎嗎？）有。」

云云（見原審卷第77、78頁正反面），顯見Ａ女直至原審審理時，方首次指稱在被告將生殖器插入其陰道「後」，仍有動手毆打Ａ女；

且於性交過程中，Ａ女除「身體扭動外」，至原審審理時方首次證稱其亦有「以腳踢被告」云云，上開證述核與其於警詢、偵查中所證顯有出入。

3.關於被告施暴之順序乙節Ａ女於偵查中，證稱：「他很生氣說不想分手，然後他就對我動手，此時我是躺在床上，他用右手賞我巴掌，有點大力，打兩、三下，再用兩隻手掐我脖子，我那時也很生氣」（見偵查卷第21頁）云云，依Ａ女上開證述，被告係先對其打巴掌後，才掐其脖子。

然而Ａ女於原審審理中卻證稱：「他先掐我脖子，打我巴掌，壓著我，接著硬脫我褲子」（見原審卷第76頁）云云，改稱被告係先掐其脖子後，才對其打巴掌，兩者敘述亦有出入。

4.綜上，Ａ女於原審審理時所證述，非但有諸多不合情理之處，且與其警詢、偵查中所證述亦有所不一，能否採信，實有可疑。

（四）被告固坦承於還沒脫褲子、放入生殖器前，Ａ女確實有說「現在」不要、身體有小幅扭動等情，然辯稱：在我生殖器放入後，Ａ女就沒有再反抗，因為我們之前也曾這樣，我們還是照做，所以不知道為何這次她會提告等語（見原審卷第82頁、本院卷第44頁背面），經查：1.按刑法第221條第1項之強制性交罪為故意犯，亦即被告主觀上必須有強制性交之犯意，始足成罪，且衡諸常情，在爭執中情緒尚未脫離之一方，本即不容易立刻進入或轉換為與他方性行為之情緒，故判斷行為時是否係違背被害人之意願，尚不宜僅以被害人起初時之輕微抵制言語或舉動，逕認行為人主觀上係基於強制性交之犯意，而應再以雙方之關係、過往相處模式、被害人性交過程中之反應及性交後之態度等一切情狀，作為參考依據。

本案Ａ女與被告均供稱：兩人於本案之前，亦有數次吵架後氣氛不佳之情形下，仍發生性行為之經驗（見原審卷第79頁、第81頁反面），Ａ女並證稱：在與被告交往過程中，就只有這一次違反其意願發生性行為（見偵卷第8頁），足認Ａ女主觀上認為雙方過往數次於吵架後氣氛不佳之情形下，所發生之性行為，均未違反其意願，則本件於類同情況所發生之性行為，何以Ａ女即認違反其意願？則Ａ女內心真意之轉折，被告客觀上能否察覺，均屬有疑。

而案發時，依Ａ女上開於警詢、偵查中所證述（Ａ女於原審審理時就「性交過程中有無抵抗」乙節之證述不可採業如前述），除了於被告將生殖器插入「前」，其有說「你不要弄」、推被告；

被告將生殖器放入其陰道「後」，其僅有「身體扭動」（見偵卷第22頁），除此之外，並無其他以肢體或言語明確表示反抗之舉。

衡諸Ａ女所述與被告係男女朋友，早有性關係，其與被告間向來之性交行為均未違反其意願，則案發稍早因雙方意見不合爭執在先，Ａ女對被告尚無法釋懷，於被告進行性交之前，方口頭上說「你不要弄」並推被告，惟因二人有相當時間之性關係存續，並曾於爭吵後仍照常性交，且被告在進一步對Ａ女為性交行為之後，Ａ女又無明確之拒絕舉動，則被告當時無法體察Ａ女內心不願性交之真意，而係認知與Ａ女的性交行為如常，未違反其意願，所辯尚非無據。

另查：於「性交過程中」之「身體扭動」，依一般常情尚難認他方必能察覺此一舉動，且客觀上亦不足以認定屬於明確表達反抗之意，更遑論兩人為交往多時且有性關係之男女朋友，復存有「數次於爭執後仍發生性交行為」之相處模式，自難認Ａ女已對被告清楚傳達無意願為性交之內心真意。

2.觀諸Ａ女於警詢、偵查中均證稱被告係於打Ａ女巴掌、掐Ａ女脖子，鬆手「之後」才開始脫其褲子，於生殖器插入後之性交過程中，被告亦未再有毆打或言語恐嚇行為（見偵卷第8頁、第21-23頁），足認本案被告辯稱性交前與Ａ女發生拉扯並打Ａ女巴掌、掐Ａ女脖子，係因Ａ女要求分手情緒激動欲使其平靜，並非基於意圖對Ａ女強制性交，方有上開舉止，並且是於鬆手之後，才依循兩人過往爭執後仍性交之相處模式，起意與Ａ女性交等語，並非無稽。

而於雙方開始性交後，Ａ女僅有「身體扭動」之不明顯推拒動作，未曾以任何明確舉動向被告表示拒絕或制止，且關於被告將生殖器插入後長達10分鐘之性交過程，Ａ女於警詢、偵查中也全然未曾指訴被告曾有何等施用強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之手段。

參酌被告與Ａ女為男女朋友，兩人並非首次性交，且符合Ａ女所證稱「於爭執後氣氛不愉快情況下仍發生性交行為」之相處模式，被告處於此等如常的「客觀情狀」下，是否基於「違反Ａ女意願」之強制性交故意，而與Ａ女為此次性交行為，顯屬有疑。

被告辯稱當時係不願分手，欲循相同模式以解決感情問題，始於爭吵後仍與Ａ女發生性行為，而因Ａ女於性交前並未明確反抗，過程中更未再反抗，故其無從認知到此舉係違背Ａ女之自主意願等辯解，確有成立之可能性，客觀上無法排除，當無從遽認被告主觀上有強制性交之犯意。

3.再觀諸兩人性交之時間，可徵被告辯稱於性交過程中，並未明顯感受Ａ女有何反抗行為，並非無據。

查Ａ女於警詢中證稱：「（案發之）性行為的時間約有10分鐘之久」（見偵查卷第8頁背面），且於審理中復證稱：「（問：性行為過程中到射精，大約持續多久？）5到10分鐘。」

、「（問：一般來說在你們正常發生性行為時，你們的時間持續多久？）大約10分鐘」（件原審卷第76頁反面、第77頁），足見被告案發時與Ａ女性交之時間，與渠等平時性交之持續時間大約相若，倘若被告於性交時確有遭受Ａ女之肢體明確反抗，被告是否仍可能持續性交達10分鐘之久？若Ａ女確有抵抗舉動，何以渠等之性交時間，竟與平常並無差異？且於Ａ女審理時所述用腳一直踢、用手推之奮力掙扎情況下，能否順利解開Ａ女所穿著牛仔短褲之鈕釦並拉下拉鍊、復脫下應有相當貼和度之褲襪（見偵卷第8頁反面Ａ女警詢所證述），進而發生性器官接合，並完成長達10分鐘之性行為，顯有可疑。

由此反證被告前揭所辯稱，於性交過程中，確未感受到Ａ女之肢體反抗等語，並非虛妄。

（五）綜上，Ａ女指訴之憑信性與可信度，既有前述諸多值得合理懷疑，而檢察官也未提出其他積極佐證使本院確信Ａ女之指訴屬實，自無從援引為不利於被告之認定。

六、原審詳查後，認公訴意旨所憑各項證據，均無足證明被告涉犯強制性交犯行；

至於被害人住處照片12張（偵卷彌封袋內），僅足以證明被害人房間之擺設，當無從據以推認被告與Ａ女性交涉犯強制性交罪嫌。

本件公訴人所提出之證據無足以證明被告有公訴意旨所指之強制性交行為，此外，查無其他積極證據足以證明被告有何強制性交之犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合。

七、檢察官循告訴人請求上訴，上訴意旨略以：被告已自承案發當日係與告訴人談論分手，且發生爭執及拉扯，而被告欲對Ａ女性交行為之初，Ａ女已明確表達不願意之意。

又告訴人於案發前4、5日才剛進行流產手術，告訴人身體尚未恢復，被告對之為強制性交，本不可能有劇烈反抗，原審僅以Ａ女無受有明顯外傷且未逃離，認定Ａ女未遭被告強制性交，尚嫌速斷。

再者，流產手術後不宜太快有性行為，應屬一般醫療常識，且醫師會告知病人此注意事項，Ａ女自不可能置健康不顧而與被告合意性交，況當時其已決意分手，原審未說明不採之理由，顯有理由不備之違誤。

且Ａ女於被告離開時即向警局報案，顯係因遭性侵而身心受創，原審亦未就此說明云云。

然如前所述，Ａ女之證述有如上不一致之處，是否可採，尚屬有疑。

且衡諸Ａ女所述與被告間存有性關係，其與被告間向來之性交行為均未違反其意願，則案發稍早因雙方意見不合爭執在先，Ａ女對被告尚無法釋懷，於被告進行性交之前，方口頭上說「你不要弄」並推被告，惟因二人有相當時間之性關係存續，並曾於爭吵後仍照常性交，且被告在進一步對Ａ女為性交行為之後，Ａ女又無明確之拒絕舉動，則被告當時無法體察Ａ女內心不願性交之真意，而係認知與Ａ女的性交行為如常，未違反其意願，未悖常理。

另查，於「性交過程中」之「身體扭動」，依一般常情尚難認他方必能察覺此一舉動，且客觀上亦不足以認定屬於明確表達反抗之意，更遑論兩人為交往多時且有性關係之男女朋友，復存有「數次於爭執後仍發生性交行為」之相處模式，自難認Ａ女已對被告清楚傳達無意願為性交之內心真意。

又雙方開始性交後，Ａ女僅有「身體扭動」之不明顯推拒動作，未曾以任何明確舉動向被告表示拒絕或制止，且關於被告將生殖器插入後長達10分鐘之性交過程，Ａ女於警詢、偵查中也全然未曾指訴被告曾有何等施用強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之手段。

參酌被告與Ａ女為男女朋友，兩人並非首次性交，且符合Ａ女所證稱「於爭執後氣氛不愉快情況下仍發生性交行為」之相處模式，被告處於此等如常的「客觀情狀」下，是否基於「違反Ａ女意願」之強制性交故意，而與Ａ女為此次性交行為，顯屬有疑。

被告辯稱當時係不願分手，欲循相同模式以解決感情問題，始於爭吵後仍與Ａ女發生性行為，而因Ａ女於性交前並未明確反抗，過程中更未再反抗，故其無從認知到此舉係違背Ａ女之自主意願等辯解，確有成立之可能性，客觀上無法排除，當無從遽認被告主觀上有強制性交之犯意。

從而，告訴人Ａ女縱因前幾日動過流產手術、有與被告分手之決意，而無與被告為性交行為之意願，然因其於開始性交後，僅有「身體扭動」之不明顯推拒動作，未曾以任何明確舉動向被告表示拒絕或制止，清楚傳達不願為性交之內心真意，被告因此無法體察Ａ女之意願，是難認被告主觀上有強制性交之犯意。

綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日