臺灣高等法院刑事-TPHM,103,侵上訴,82,20140527,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
輔 佐 人
即被告母親 許○○
選任辯護人 法律扶助律師 張智超律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102 年度侵訴字第20號，中華民國102 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第29508 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月；

又犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。

應執行有期徒刑貳年肆月。

事 實

一、乙○○為輕度智能不足之智能障礙者（惟其行為時尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度），其與代號0000000000號之成年女子甲○（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之夫原係同事。

乙○○與甲○、甲○之夫於民國101 年9 月28日晚間，為慶賀甲○覓得新職，在甲○與黃小語同住位於新北市新莊區之租屋處內（地址詳卷），與黃小語一同飲酒同樂，嗣甲○不勝酒力，先行進入房間休息，其餘3 人隨後亦陸續進入上開房間內睡覺，迨至同月29日凌晨，乙○○見甲○、甲○之夫及黃小語皆因酒後倒臥熟睡，乙○○竟基於乘機猥褻、性交之犯意，利用甲○酒後熟睡而不知抗拒之際，先用身體貼近臥睡在旁之甲○，並以其生殖器磨蹭甲○之身體，進而伸手至甲○之內褲內撫摸其陰部，復用手指插入甲○之陰道內，甲○因感疼痛而轉醒驚見此情，立即伸手推拒反抗，乙○○竟不顧甲○明示之反對，變更原乘機猥褻、性交之犯意，升高為強制性交之犯意，仍未將其手指抽離，持續用手指插入甲○之陰道，違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞，迨甲○表示要大聲呼救，並稱神明在其後面，乙○○始罷手停止。

二、乙○○復於101 年10月26日晚間，以與母親吵架為由，向甲○及黃小語要求留宿上址租屋處，迨至翌日上午7 時15分許，乙○○見黃小語出門上班，僅其與甲○同處一室，認有機可趁，竟基於強制性交之犯意，進入甲○之房間內，不顧甲○斥令其離開房間，逕躺臥在甲○身旁，伸手至甲○之內褲後，用手指插入甲○之陰道，違反Ａ女之意願，對甲○為強制性交得逞後，繼又脫去甲○所穿著之內褲，壓制甲○之雙手，並趴在甲○身上，以此強暴方法，欲將其生殖器插入甲○之陰道內，惟因無法勃起，加以甲○曉以神明在後注視等語，乙○○始罷手停止。

嗣黃小語於同日返家後，發現甲○在客廳發抖，經追問甲○後始知上情，旋即偕同斯時已懷有身孕且身體不適之甲○前往就醫，並報警查悉上情。

三、案經甲○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決採同一意旨）。

查本件證人即告訴人甲○、證人黃小語於檢察官偵訊時均係以證人身分接受檢察官訊問，業已具結，且上述證人於原審審理時到庭接受檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人之詰問，對被告之對質詰問權已有保障，被告及辯護人並未具體指摘上開證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人甲○、黃小語於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，均有證據能力。

至證人甲○於警詢時之陳述，既係在審判外所為，核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第159條之3 得例外作為證據之事由，被告及辯護人於本院準備程序中表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸刑事訴訟法第159條第1項規定，證人甲○於警詢時之陳述，不得作為證據，併予指明。

(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

查本件被告及辯護人除爭執上開(一)所指證人甲○警詢陳述筆錄之證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自有證據能力。

另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承其於前述時間、地點，曾先後2 次以手指插入告訴人甲○之陰道內，其中第2 次部分，被告欲以其生殖器插入甲○之陰道，因甲○反對並表示有神明在看而作罷等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：101 年9 月29日第一次部分，是我趁Ａ女睡覺時把手指插入Ａ女陰道內，然後Ａ女醒來之後，我就沒有再繼續了；

101 年10月27日第二次部分，也是趁Ａ女睡覺時把手指插入Ａ女陰道，但我沒有壓Ａ女身體，只是要用生殖器插入Ａ女陰道，但Ａ女有反對，她說有神明在看，那時候她叫我離開我就先離開了；

第二次以手指插入甲○陰道，是甲○同意的云云。

經查：

(一)被告與告訴人甲之夫原係同事，被告、甲之夫及甲○與黃小語共4 人於101 年9 月28日晚間，為慶賀甲○覓得新職，在甲○與黃小語同住之新北市新莊區租屋處內一起飲酒同樂，嗣甲○不勝酒力，先行進入房間休息，其餘3 人隨後亦陸續進入該房間睡覺，迨至同月29日凌晨，被告躺在甲○身旁，乘甲○酒後倒臥熟睡之際，先用身體貼近臥睡在旁之甲○，並以其生殖器磨蹭甲○之身體，且伸手至甲○之內褲內撫摸甲○之陰部，復用手指插入甲○之陰道內，甲○此時因感疼痛而轉醒驚見此情，旋即伸手推拒反抗並要求被告離開之事實，暨被告於101 年10月26日晚間，以其與母親吵架為由，向甲○及黃小語要求留宿上址租屋處，迨至翌日上午7 時15分許，黃小語出門上班後，被告即進入甲○睡覺之房間內，以手指插入甲○之陰道內，並欲以其生殖器插入甲○之陰道，因甲○反對並表示有神明在看，被告始作罷停止之事實，業據被告分別於警詢、偵查及本院準備程序、審理中供述在卷（見101 年度偵字第29508 號偵查卷〔下稱偵卷〕第4頁背面、第5 頁正面、第32頁；

本院卷第19、20、44頁）。

上開事實，並經證人甲○、證人黃小語於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第24至26頁、原審102 年9 月26日審判筆錄4 至19頁、102 年12月11日審判筆錄第4 至14頁），復有甲○與黃小語同住之上址租屋處現場照片9 張、現場圖及行政院衛生署臺北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各 1件附卷可稽（見偵卷第13至15頁、第21頁之證物袋內），堪信屬實。

(二)被告於原審及本院審理中雖否認其於101年9月29日凌晨甲○驚醒，經甲○推拒後，仍有繼續以手指插入甲○之陰道一節。

惟查，證人Ａ女就101 年9 月29日凌晨遭被告性侵害之經過，先於偵查中具結證稱：到了半夜，被告趁我熟睡時，用手指插入我陰道內，我迷迷糊糊中以為是我老公，但因為不舒服，就轉過頭來看，發現是被告，我就叫他（指被告，下同）走開並且用手推他，但他的手指還是插入我的生殖器（指陰道）內，之後我轉身用力地把他推開，並說假如他不住手，我就要大叫，他才罷手；

第1 次（指上述行為）我有跟我老公說，我老公說用新臺幣（下同）500 元和解，就原諒被告等語（見偵卷第24至25頁）。

又於原審審理時具結證稱：29日凌晨大家都睡得很熟，我也睡得很熟，我們是一男一女睡在一起，都在房間內，被告一直靠近我，我推都推不開，被告對我做猥褻的動作，就是用身體磨蹭我的下體；

第一次（指101 年9 月29日凌晨）被告用手進入我的下體，當時我有把他推開；

被告磨蹭時，我當時半睡半醒，我認為是我老公，因為我搞不清楚我老公是睡在我左邊或右邊，但我一轉頭發現是被告，當時我先生叫不起來，因為他太累，他也有喝酒；

9 月28日第一次時，我跟被告說神明在他後面，他有怕神明處罰他，所以就沒有再做了；

當時被告是先磨蹭，用他的手伸進我的內褲裡面摸，還用手指插入我的下體，就是因為會痛，我才把他推開；

隔天中秋節晚上我有跟我老公和黃小語說，被告也在那裡，當時就以500 元與被告和解等語（見原審102 年9 月26日審判筆錄第4 至19頁）。

是證人甲○於偵、審中證述，其在睡夢中感覺遭人磨蹭下體及伸手至內褲撫摸陰部，並用手指插入陰道內以致疼痛，因而驚醒發現係被告所為，立即推拒反抗，被告仍未住手，迄至其出言表示要大叫或神明在被告後面，被告始停止等情綦詳。

復參合甲○及其夫與被告原為朋友、同事關係，並無任何恩怨嫌隙，且雙方就101 年9 月28日被告性侵一事，於案發後不久即以500 元達和成解，衡情甲○就當日遭性侵害之經過，當無故意誇大渲染而誣指被告入罪之必要。

況且被告於偵查中亦供稱：時間部分應該是9 月28日，我確實有趁甲○、甲○老公及證人黃（小語）睡覺時，偷跑進去對甲○用手性侵，他（指甲○）醒過來後有看到我，並有明確跟我說不要，我也還繼續以手指插入，時間持續2 、3 分鐘等語（見偵卷第32頁），與證人甲○上開指證情節相符。

復參以被告於本院準備程序中供述：甲○當時反抗時間約5 至10分鐘等語（本院卷第19頁），倘被告於原審及本院審理中辯稱：Ａ女醒來之後我就沒有再繼續把手指插入Ａ女陰道內等節屬實，衡情甲○當時反抗時間應不致於超過5 至10分鐘之久，足徵證人甲○證述：伊發現是被告，伊就叫被告走開並且用手推他，但被告的手指還是插入伊的生殖器等節，應為可採，被告上開所辯情詞，與其偵查中供述內容不符，並與常情相悖，自難採信。

至辯護人為被告辯護稱：依證人甲○於警詢及原審審理辯護人詢問時證述，被告用生殖器磨蹭再用手插入甲○陰道，甲○醒後拒絕，被告未再續行侵害行為；

而甲○於偵查中證述，被告用手指插入甲○之陰道，甲○醒後發現是被告，抗拒後，被告仍用手插入甲○之生殖器內；

另甲○於原審審理審判長詢問時證述，被告用生殖器磨蹭，甲○醒後拒絕，被告再用手插入其陰道內等情，足認甲○前後供述不一，無法認定事實真相為何等語（見本院卷第25、26頁）；

但稽之證人甲○警詢筆錄及原審審判筆錄內容，甲○於警詢及原審審理辯護人詢問時並未明確陳述：甲○醒後拒絕，被告未再續行侵害行為等情，有上開筆錄在卷可參，且證人甲○證述雖有部分細節不一（例如：偵查中未提及被告有用生殖器磨蹭甲○身體、被告用生殖器磨蹭與用手插入甲○陰道之先後順序等），惟此係因偵查中檢察官未就被告有無以生殖器磨蹭甲○身體一事詢問甲○，或因甲○之記憶隨時間經過逐漸不清晰所致，尚不足以影響證人甲○於偵、審中證述被告利用甲○酒後熟睡之際，以其生殖器磨蹭甲○之身體，並伸手至甲○之內褲內撫摸其陰部，復用手指插入甲○之陰道內，甲○醒來發現即伸手推拒反抗，被告仍未將其手指抽離，持續用手指插入甲○之陰道，迨甲○表示要大聲呼救，並稱神明在其後面等語，被告始罷手停止等事實之可信性甚明。

綜上，依據證人甲○於偵、審中證述、被告於偵查中自白及歷次供述，足認被告於101 年9 月29日凌晨，原係乘甲○熟睡而不知抗拒時，先用其生殖器摩蹭甲○之身體，並伸手至甲○之內褲內撫摸其陰道及用手指插入甲○之陰道內，甲○因感覺疼痛而驚醒，見狀推拒反抗時，被告已知甲○為反對之意思，仍繼續用手指插入甲○之陰道，被告此時已由乘機猥褻、性交之犯意，轉變為強制性交之犯意，而以違反甲○之意願對甲○為強制性交至為明確。

被告於原審及本院審理中辯稱：Ａ女醒來之後我就沒有再繼續把手指插入Ａ女陰道內，也沒有違反甲○之意願云云，並非足採。

(三)被告於本院審理中辯稱：101年10月27日其以手指插入甲陰道，是甲同意的云云。

惟就101年10月27日發生之性侵害經過，證人甲○於偵查中具結證稱：被告於10月26日晚上一直打電話來，我沒有理他，我回到與黃小語同住的地方，才發現被告也在，因被告跟家人吵架，所以我們就讓他睡在客廳，到了早上7 時15分許，黃小語出門後，被告就打開（房間）拉門，並到床上要跟我一起睡，他躺在我旁邊，被告先親我的嘴，之後將口水用在手指上，插入我的生殖器，摸了約半小時，後來將我的內褲脫掉，硬要將他的生殖器要插入我的生殖器內，但是因為被告沒有勃起，所以沒有插入，他是以趴著的方式，把我壓在床上，以男上女下之方式要對我強制性交，但沒有插入；

當時我跟被告說「我有老公，肚子裡也有小孩，難道你要破壞我的家庭」，被告說「沒關係，你老公不要你，我要你就好了」，我也一直推他或用腳踢他，但被告很重，我都推不動、踢不動，最後我是用神明嚇他，說他背後有神明在看，他因為害怕，所以才收手。

他後來有恐嚇我說這件事你不要講出去，不然對你跟我都沒有好處；

當天中午黃小語回來，看到我在客廳發抖，就問我發生何事，當下我有跟黃小語說早上遭被告欺負之事，且我有流血的情形，黃小語才帶我去婦產科，因為這件事我還差點流產等語（見偵卷第24頁反面至第25頁）。

復於原審審理時具結證稱：被告進來房間，說要跟我睡在一起，我說不可以，我跟被告說「你明知道我有老公，我肚子還有小孩」，但是被告還是一直靠過來，被告一開始有脫褲子，想要對我做性侵那檔事，我推他推不動；

這次被告用手挖我的裡面（指陰道），我要把他的手拿開，但拿不開，因為他的力氣比女生大；

當時被告用他的手壓我2 隻手，將我的手壓在床上，又壓在我身體，並脫伊褲子，還把我的腿抬高，想要用生殖器插入我下體，但是因為沒有勃起，他就放棄，而且我用神明壓他；

黃小語回來，她一直逼問我，她覺得我臉色不對勁，我跟她說，被告趁她不在時，侵犯我的下體，現在我肚子好痛，叫她趕快帶我去看醫生，我怕小孩保不住，當時我下體有出血等語（見原審102 年9 月26日審判筆錄第6 至17頁）。

是依證人甲○上開偵、審中證述，被告利用其與甲○獨處時，進入甲○房間欲與甲○同睡，明知甲○已拒絕其要求，仍執意躺臥在甲○身旁，伸手至甲○之內褲並用手指插入甲○之陰道，被告繼又脫去甲○之內褲，壓制甲○之雙手，並趴在甲○身上，欲將陰莖插入甲○之陰道時，因無法勃起，且甲○出言表示被告背後有神明在看，被告始罷手等情綦詳。

又證人黃小語於偵查中結證稱：我上班回來後，看到甲○在客廳發抖，我問她怎麼了，甲○說被告對他亂來，我看到甲○有流血，就馬上帶她去看醫生；

甲○對我說性侵過程時，甲○很緊張，講了很多話，但說不清楚，我不知道她在說什麼，我說你先冷靜下來，我先帶你去看醫生，後來在看醫生的途中，甲○才穩定下來，慢慢跟我說她遭被告用手指性侵等語（見偵卷第25頁反面）；

復於原審審理時結證稱：我回來看到甲○在哭，她說她被乙○○那個那個，也沒有說得很清楚，就一直在哭，甲○說要告被告；

甲○跟我說她下面有一點血，他怕她肚子裡的寶寶會有危險，10月27日那天我有陪甲○去醫院等語（見原審102 年12月11日審判筆錄第8 、9頁、第10至11頁），是證人黃小語證述其於101 年10月27日返回上址租屋處時，發現甲○哭泣、發抖，經追問下得悉甲○遭被告性侵且下體有流血等狀況，其陪同甲○前往醫院檢查腹中胎兒有無異狀等節，核與證人甲○證述其於101 年10月27日遭性侵害後之神情、身體狀況及前往就醫等情，大致相符。

衡酌甲○為有配偶並懷有身孕之人，其果真曾同意被告對其為上開性交行為，案發當時豈會向被告表示背後有神明在看等語，且事後逕自留在上址租屋處客廳內哭泣、發抖，待友人黃小語返家後再告知曾與被告性交以致下體出血、不適等情之理？可徵證人甲○證述被告違反其意願，以手指插入甲○陰道，並壓制甲○雙手，並趴在其身上，欲將陰莖插入甲○之陰道時，因無法勃起，且甲○出言表示被告背後有神明在看，被告始罷手等情，並非虛詞，堪予採信。

(四)又被告於警詢時，員警詢問：甲○指稱「用右手把你推開，但是你力氣很大搬不開，並用左手壓住被害人的右手，不讓被害人掙脫」，有無此事，被告答稱：甲○指控的是事實，我壓制甲○，不讓她掙脫，想跟她做愛等語（見偵卷第4 頁反面至第5 頁），並於偵查中亦供稱：我是乘黃小語上班後，就跑到房間內，用手指性侵甲○，後來我本來想用性器官插入，但甲○跟我說我後面有神明，所以我就停止了等語，甚且坦承強制性交犯行（見偵卷第32頁），復於本院準備程序時供稱：當時甲○有反抗，甲○就叫我去旁邊不要靠近她，她有跟我講旁邊有神明，拿神明來壓我，這次我用手指插入甲○陰道，之後想用生殖器官插入甲○陰道，甲○不同意，他最後拿神明來壓我等語等語（見本院卷第20頁），核與證人甲○上開指證情節相符。

被告於本院審理中翻異前詞，改稱伊第二次（指101 年10月27日）以手指插入甲○陰道，是甲○同意的，並沒有違反甲○之意願云云，應屬卸責之詞，並非足採。

至辯護人雖為被告辯護稱：依證人甲○於警詢時陳述，足認甲○案發當時尚與被告接吻，並容任被告以手指插入其陰道長達半小時之久，如被告確實違反甲○意願，豈有可能插入半小時之久，甲○應早於被告將手指插入之際即應反抗，而非於插入至甲○不舒服時才有反抗之動作，被告辯稱其與甲○上開行為，均未違反甲○之意願，應屬可採等節，但稽之證人甲○於警詢時陳稱：9 月27日早上7 點15分黃小語出門後，被告就打開床舖旁的拉門，他說他要到床上同一床舖睡，我說不行，他不聽我說，一直到我床邊，人躺在我旁邊先親我的嘴，然後用他的口水用手指頭插進我的陰道內摸了約半個小時，後來把我的內褲脫掉，應用戳的，戳到很深很深，我用右手要把他搬開，可是他力（氣）很大，（我）搬不開他，後來他又用他的左手壓住我的右手不讓我掙脫等語（見偵卷第7 頁背面），可知甲○於警詢時雖陳述被告用手指頭插進甲○的陰道內摸了約半個小時，但甲○一開始即反對被告進入房間與其同睡在床上，被告不聽勸阻，執意躺在甲○旁邊並親吻甲○的嘴，並用手指頭插進甲○陰道，嗣又將甲○之內褲脫掉，過程中，甲○以右手要將被告搬開，但因被告力氣很大，甲○無法搬開被告，被告又用左手壓住甲○的右手不讓甲○掙脫，是證人甲○於警詢時已明確陳述其一開始反對與被告同睡在床上，被告將甲○內褲脫掉後，甲○亦有手推被告及掙脫之動作，惟受被告壓制而性侵得逞，足徵甲○當天確有反對被告以手指及陰莖插入其陰道之行為，辯護人上開所辯各節，尚難據為被告有利之認定。

故依據證人甲○於偵、審中證述、被告於偵查中自白及歷次供述，足認被告於101 年10月27日上午7 時15分許，見黃小語出門上班，進入甲○之房間內，不顧甲○斥令其離開房間，逕躺臥在甲○身旁，伸手至甲○之內褲後，用手指插入甲○之陰道，而對甲○為強制性交得逞後，繼又強脫甲○所穿著之內褲，壓制甲○之雙手，並趴在甲○身上，欲將其生殖器插入甲○之陰道內，惟因無法勃起，加以甲○恫以神明在後注視等語，被告始罷手停止等事實，堪以認定。

(五)辯護人於原審雖辯護稱：被告行為時因為智能問題，導致欠缺辨識行為違法之能力或有顯著降低之情形云云，並以被告於偵查中提出行政院衛生署臺北醫院診斷「疑智能障礙」之診斷證明書為證（見偵卷第34頁）。

查原審囑託馬偕紀念醫院鑑定被告於本案案發時之精神狀況，該院檢視被告之過去病史及對被告進行心理衡鑑及診斷性會談後，認被告「江男（指被告，下同）確為輕度智能不足，但仍能維持相當日常生活、人際關係及工作能力，並未因此而造成嚴重生活或行為困擾」等語，並認「整體而言，本次鑑定認為江男於本案行為時，應仍有辨識其行為違法之能力，例如：於第一次犯案時，江男會在大家熟睡之後才碰觸被害人身體，當被害人表示拒絕後即停止動作，事情發生後，江男也承認此事並在被害人先生要求下同意以500 元和解，第二次案發當時，江男等到被害人友人上班後，才跑到房間撫摸並以手指插入被害人下體，在被害人拒絕後，並會以言詞警告被害人不能聲張，顯示江男應能理解自己行為違反被害人之意願，亦能知道其行為已經違法；

而於鑑定時曾表示『想跟她上床有2 個禮拜了』，顯示江男的確有動機犯案，並如前述兩次犯案均能等待適當時機而行動，而非一時衝動下所為，或可說明江男雖有輕度智能不足，但其衝動控制與常人相較或有減輕，但應未達顯著影響程度，江男可以等待合適時機犯案，第一次案發後甚至可取得被害人丈夫原諒以500 元和解，在案發後也會警告被害人不得聲張以掩飾其犯行，雖然江男言語表達及理解能力較差，但於此案發生時應具有相當依其辨識而行為之能力」等語，有該院出具之鑑定報告書在卷足憑（見原審卷第42至48頁），並參酌被告於警詢時供述其確有警告甲○不可以告訴她老公等語（見偵卷第5 頁），嗣於偵查中亦陳稱：101 年10月27日那天，我本想要用性器官插入，但甲○說我後面有神明，所以我就停止了等語（見偵查卷第32頁），則被告尚且畏懼告訴人之夫及神明得悉其強對告訴人為性交一事，俱徵被告確知其行為違法，尚難認被告有因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著降低等情事，自無依刑法第19條第1項、第2項之規定不予處罰或減輕其刑之餘地。

(六)末查，辯護人於本院審理中請求對被告及告訴人甲○進行測謊鑑定一節，惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。

且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，尚難僅以測謊結果，即認定必然有說謊或未說謊。

是測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。

本件被告強制性交犯行有上開證據方法足資佐證，辯護人於本院審理中聲請本院函請鑑定機關對被告及告訴人甲○進行測謊一節，本院認並無調查必要，併予敘明。

綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均非足採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應法論科。

三、論罪：

(一)按依刑法第10條第5項規定，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

則關於強制性交罪既遂與未遂之區分，係以性器已否進入他人之性器、肛門、口腔，或使之接合；

或性器以外之其他身體部位或器物已否進入他人之性器、肛門，或使之接合為準（最高法院101 年度台上字第2887號判決採同一意旨）。

次按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決採相同意旨）。

( 二)查 被告如事實欄一所示於101 年9 月29日凌晨某時，乘甲○熟睡而不能抗拒時，以其生殖器磨蹭甲之身體，並伸手至甲之內褲內撫摸其陰部，復用手指插入甲之陰道內，以致甲轉醒而發現此情，甲○雖立即推拒反抗而明白表示反對之意思，被告竟仍未罷手，以違反甲○意願之方式繼續用手指插入甲○陰道而對甲○為性交行為，則被告原先乘機猥褻（指被告於甲○熟睡時以生殖器磨蹭甲○身體及伸手探入甲○之內褲內撫摸渠陰部之行為）、乘機性交（指被告於甲○熟睡時用手指插入甲○陰道之行為）之犯意，均已轉化、升高為強制性交之犯意，於甲○醒來後，違反甲○意願之方式繼續用手指插入甲○陰道之行為，依上開說明，自應依吸收之法理，從其新犯意，應論以刑法第221條第1項之強制性交一罪。

是核被告事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

又被告如事實欄二所示於同年10月27日違反甲○之意願，以手指插入甲○之陰道內而對其性交，繼又脫去甲○所穿著之內褲，壓制甲○之雙手，並趴在甲○身上，欲將其生殖器插入甲○之陰道內，惟因無法勃起，加以甲○表示神明在後注視等語，被告始罷手停止，核其所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

(三)被告如事實欄二所示於同年10月27日上午密切接近之時間，在同一地點，對甲先以手指插入甲之陰道得逞，並欲將其生殖器插入甲之陰道內，惟因無法勃起，加以甲表示神明在後注視而罷手停止致未得逞，乃基於同一強制性交犯意下所為之行為，侵害同一法益，為接續犯，而為包括之一罪。

被告分別於101年9月29日及同年10月27日犯上開強制性交二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

(四)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等等），以為判斷。

查本案被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚稱良好，因一時失慮，而2次對甲為強制性交犯行，所為確有不當，惟審酌被告於偵查中曾坦承2次對甲犯強制性交犯行（見偵卷第32頁），復於本院準備程序時供認有事實欄一所示趁甲○睡覺時磨蹭甲○身體，並以手插入甲○陰道之行為，且坦承有如事實欄二所示以手插入甲○陰道之行為，並欲將其生殖器插入甲○之陰道內，因甲○反抗，稱旁邊有神明而未將性器官插入甲○陰道等情（見本院卷第19、20頁），足見被告犯後對於部分罪行仍願供認無隱，並於本院審理中自陳我現在知道不可以這樣子做等語（見本院卷第44頁）；

復參酌證人黃小語於原審證述被告與告訴人Ａ女係乾姐弟關係等語（見原審卷第83頁背面），且被告係事前經甲○或屋主黃小語之同意而在案發地點留宿，顯見被告與甲○之間具有一定信賴關係，致被告有可趁之機而為上述犯行，佐以被告為輕度智能不足者，其言語表達及理解能力較差，而其衝動控制雖未達顯著影響之程度，但與一般正常人相較，或有減輕之情形（見原審卷第47、48頁之馬偕紀念醫院鑑定報告書記載），且犯後業與Ａ女達成民事和解並賠償3 萬元，告訴人甲○表示願意宥恕被告，有原審和解筆錄在卷可參（見原審卷第77頁），再衡以被告為2 次強制性交犯行時並未有傷害甲○身體之激烈手段及犯罪情節之輕重，暨被告2 次所犯強制性交罪，均為法定最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，是認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰就被告2 次所犯強制性交罪，依刑法第59條之規定，減輕其刑。

四、原審審理後予以論罪科刑，原非無見。惟查：㈠刑法第225條規定之「不能抗拒」，指被害人處於無可能抗拒之狀態，「不知抗拒」，則指被害人根本不知為抗拒之行為；

本件如事實欄一所示被告係利用告訴人甲○酒後熟睡而不知抗拒之際，先用身體貼近臥睡在旁之甲○，並以其生殖器磨蹭甲○之身體，進而伸手至甲○之內褲內撫摸其陰部，是甲○於熟睡當時並非處於無可能抗拒之狀態，原審認甲○當時係「不能抗拒」乙節，尚有未洽；

㈡原審未審酌被告上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，致未依刑法第59條減輕其刑，亦有未洽。

被告提起上訴猶以前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。

爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，被告與告訴人甲○原為乾姐弟關係，具有信賴關係，竟為逞自己一時性慾，違反甲○意願而對甲○為上開性交行為，甲○身心受創非輕，並斟酌被告的品行、生活狀況、輕度智能不足之智識程度，犯後已賠償甲○所受損失，雙方達成和解，甲○宥恕被告等一切情狀，就事實欄一、二所示行為分別量處有期徒刑1 年8 月、1 年10月，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。