臺灣高等法院刑事-TPHM,103,抗,420,20140521,1

臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第420號
抗 告 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 謝鴻麟
上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院103年度聲字第400號，中華民國103年4月14日第一審裁定（聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度執聲字第242號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：受刑人謝鴻麟施用第二級毒品之犯行，應屬累犯，原判決漏未諭知累犯，並加重其刑，業經原審認定無訛。

雖原審以刑事訴訟法第455條之4所規定協商判決得上訴之情形，並未包含判決漏未適用累犯規定加重其刑，足見立法者有意於行協商程序之案件，將此一瑕疵排除得作為指摘協商判決有違法或不當之事由，以此舉輕明重，自不得就依協商程序所為之科刑判決，適用刑法第48條第1項規定更定其刑，而原判決既係依協商程序所為之判決，自不得聲請更定其刑。

惟刑事訴訟法第455條之4所規定協商判決得上訴之情事，與刑法第48條第1項之更定其刑，實屬二事，是否如同原審所推論之協商判決排除適用刑法第48條第1項之規定，尚非無疑。

況協商程序所為之科刑判決係被告與檢察官就刑度所達成之合意，而此一合意應基於認定事實及法律適用均無不當，此觀以同法第455條之4第1項第3款規定協商之合意顯有不當或顯失公平者，不得為協商判決便知，若協商判決漏未諭知累犯，依前開規定無法上訴，則此有瑕疵之合意，即無從救濟更正，於此，反而可循刑法第48條第1項規定更定其刑彌補瑕疵，故原審以上開理由駁回，似屬有誤，並非妥適，爰請撤銷原裁定，更為適法之裁定等語。

二、經查：㈠按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。

然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定前，已發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年度台非字第161號、 88年度台非字第29號、91年台非字第24號、92年度台非字第145號、96年台非字第275號判決意旨參照）。

㈡受刑人前因①違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原審法院分別判處有期徒刑4月、8月，經裁定應執行有期徒刑11月確定，又因②違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月，與前揭有期徒刑11月部分接續執行，於 92年11月9 日假釋出監。

復因③違反毒品危害防制條例、竊盜、過失傷害等案件，經原審法院分別判處有期徒刑6月、8月、7月、4月，應執行為有期徒刑1年9月確定，與前揭假釋經撤銷後所餘之殘刑4月又5日合併執行後，於94年11月3 日假釋出監，而於94年12月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

受刑人於上揭有期徒刑執行完畢後5年以內，又分別於 96年1月28日晚間11時50分許為警採尿時回溯26小時、96 小時內某時及同年2月5日為警採尿前回溯26小時、96小時內某時，故意犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪，顯已構成累犯無訛。

惟觀諸原判決（96年度訴字第954 號）於主文欄已就受刑人所犯施用第一級毒品罪，諭知構成累犯，並於犯罪事實欄，敘明受刑人前開犯罪科刑及執行紀錄，應已發現受刑人前已受有期徒刑之執行完畢，符合刑法第47條第1項所定累犯之情事，而原審法院於審理受刑人施用第二級毒品部分時，應即已發覺受刑人前已受有期徒刑之執行完畢，符合刑法第47條累犯之情事，乃原審法院未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑。

三、綜上所述，本件檢察官聲請更定累犯之刑，原裁定認與刑法第48條前段所定更定其刑之要件未合，予以駁回，其認事用法均無違誤，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定違法或不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 鄭富城
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日