臺灣高等法院刑事-TPHM,103,抗,439,20140520,1

臺灣高等法院刑事裁定 103年度抗字第439號
抗 告 人 劉茂志
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地
方法院中華民國103 年4 月30日裁定（103 年度聲字第1297號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

劉茂志所犯如附表所示各罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑參年捌月。

理 由

一、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。

且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。

二、抗告意旨略以：抗告人就所犯數罪（執行指揮書案號：①102 年執助乙字第1133號、②102 年執助乙字第971之1 號、③102 年執助乙字第974之1 號、④102 年執助乙973 之1號、⑤102 執助乙字第972之1 號、⑥102 年執乙字第8273號、⑦102 執助乙字第1445號、⑧102 執助乙字第1446號、⑨102 執乙字第9729號）依法聲請併罰定應執行之刑，原審遺漏上開①至③執行指揮書部分，而上開①至⑨之執行指揮書均屬同年度判決，亦為判決確定前所犯，全部應有適用刑法第51條規定。

另提出臺灣花蓮地方院102 年度聲字第507號裁定、本院99年度上訴字第3150號判決可知，原審所定執行刑不符罪刑相當及比例原則。

綜上，抗告人提起抗告請求公平的裁定，為最有利於抗告人之裁定。

三、按刑法第50條規定業於民國102 年1 月23日修正公布，並於102 年1 月25日生效。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

新法使受刑人得自行衡量選擇取得易科罰金之利益，或選擇合併定應執行刑，而取得限制加重刑罰之利益，較諸舊法之規定有利於受刑人。

次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

四、抗告人即受刑人劉茂志因犯如附表編號1 至8 所示之罪，經臺灣新北地方法院、原審法院分別判處如附表所示之刑確定，其中附表編號1 部分，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第144 號判處有期徒刑8 月確定；

附表編號2 部分，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第144 號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1 千元折算1 日確定；

附表編號3 至4 部分，經原審法院以101 年度審訴字第1988號判決定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定；

附表編號5 部分，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1075號判處有期徒刑8 月確定；

附表編號6 部分，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1075號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1千元折算1 日確定；

附表編號7 部分，經原審法院以102 年度審訴字第934 號判處有期徒刑9 月確定；

附表編號8 部分，經原審法院以102 年度審訴字第934 號判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，有各該案件判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

又受刑人所犯如附表編號2 、6 、8 所示之罪，係得易科罰金之罪，其餘部分則係不得易科罰金之罪，然受刑人就附表所示數罪，請求檢察官聲請合併定其應執行刑，亦有受刑人提出之聲請定應執行刑聲請狀附於臺灣桃園地方法院檢察署103 年度執聲字第738 號執行卷可憑。

揆諸上開說明，原審定應執行刑時，除應符合外部性界限之規定外，仍應受內部性界限之限制。

原審就抗告人所犯如附表編號1 至8 所示之8 罪，定應執行刑為有期徒刑4 年2 月，固非無見。

然查：㈠受刑人所犯附表編號1 至8 等8 罪，其中附表編號1 、3 、5 、7 為施用第一級毒品罪，其餘為施用第二級毒品罪，且施用時間集中於101 年8 月24、26日，同年9 月12、13日及102 年2 月28日為警採尿時回溯96小時之某時，亦即於短時間內，犯多次施用毒品罪，顯見受刑人有濫用毒品傾向，此類行為偏差允宜多予矯治而非專以報應刑待之。

㈡抗告人所舉其他個案審判中量刑之情形，並無拘束本案之效力，且非原審所應調查審酌之事項；

另抗告人所執原審漏未就其所指之102 年執助乙字第1133號、102 年執助乙字第971之1 號、102 年執助乙字第974之1 號等3 件執行指揮書上之數罪合併定應執行刑乙節，然上開部分非檢察官向原審法院聲請之範圍，自非原審法院所得為審究，抗告人執此指摘原裁定違反比例或公平原則云云，雖無理由，惟抗告意旨以原審裁定合併有期徒刑4 年2 月過重，本院則認有理由，爰撤銷原裁定，依受刑人犯罪之性質，並考量合於法律一定之外部性及內部性界限，定其應執行刑為有期徒刑3 年8 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法413 條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日