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臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲字第1480號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳華玲（原名陳依嫻、沈華玲、沈革玲）
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第566號），本院裁定如下：
主 文
陳華玲因犯如附表所示各罪所處之刑，就有期徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年玖月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳華玲因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款規定聲請裁定等語。
二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、同法第53條分別定有明文。
又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號裁判意旨）。
故更定之執行刑，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
三、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；
修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。
經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。
準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、經查，本件受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣桃園地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（其中附表編號第1號至第2號所示之罪，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第373號判決定其應執行刑為有期徒刑10月確定；
附表編號第3號至第4號所示之罪，經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第2108號判決定其應執行刑為有期徒刑11月確定；
附表編號第1號至第4號所示之罪，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第1124號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定；
附表編號第5號至第8號所示之罪，經本院以102年度上訴字第731號判決就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑11年確定），有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。
而除附表編號第1 號至第2號、第4號、第9 號部分為得易科罰金之罪外，其餘皆為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條但書第1款之情形。
茲檢察官依受刑人請求而聲請最後事實審之本院就附表所示各罪定其應執行之刑，有受刑人於103年4月21日提出之臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可憑，本院審核認檢察官之聲請為正當，應予准許。
至附表編號第8 號併科罰金部分，因僅一罪宣告併科罰金，不生定執行刑之問題，應依原判決宣告之刑併執行之，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
刑事第一庭 審判長 法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
附表：
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│編 號│一 │二 │三 │
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│罪 名│施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │施用第一級毒品 │
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│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑5月 │有期徒刑7月 │
│ │ │ │ │
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│犯罪日期│99年8月27日 │99年8月27日 │100年5月28日 │
│ │ │ │ │
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│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│
│年度案號│99年度毒偵字第4535號 │99年度毒偵字第4535號 │100 年度毒偵字第2798號│
│ │ │ │ │
├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│最│法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │
│後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案號│100年度審訴字第373號 │100年度審訴字第373號 │100年度審訴字第2108號 │
│實│ │ │ │ │
│審├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決│100年7月15日 │100年7月15日 │100年12月16日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│確│法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │
│定├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案號│100年度審訴字第373號 │100年度審訴字第373號 │100年度審訴字第2108號 │
│決├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │確定│100年7月15日 │100年7月15日 │100年12月16日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│是 否 得│ 是 │ 是 │ 否 │
│易科罰金│ │ │ │
├────┼───────────┴───────────┼───────────┤
│備 註│臺灣桃園地方法院檢察署100 年度執字第11399號 │臺灣桃園地方法院檢察署│
│ │編號1至2經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第373│101 年度執字第2908號編│
│ │號定其應執行刑為有期徒刑10月確定；編號1至4經臺│號3至4經臺灣桃園地方法│
│ │灣桃園地方法院以101 年度聲字第1124號定其應執行│院以100年度審訴字第210│
│ │刑為有期徒刑1年7月確定。 │8 號定其應執行刑為有期│
│ │ │徒刑11月確定；編號1至4│
│ │ │經臺灣桃園地方法院以10│
│ │ │1 年度聲字第1124號定應│
│ │ │執行刑為有期徒刑1年7月│
│ │ │確定。 │
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┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編 號│四 │五 │六 │
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│罪 名│施用第二級毒品 │販賣第一級毒品 │販賣第一級毒品未遂 │
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│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑7年8月 │有期徒刑3年10月 │
│ │ │ │ │
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│犯罪日期│100年5月28日 │100年5月28日 │100年2月21日 │
│ │ │ │ │
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│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│
│年度案號│100 年度毒偵字第2798號│100年度偵字第14441號等│100年度偵字第14441號等│
│ │ │ │ │
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│最│法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │
│後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案號│100年度審訴字第2108號 │102年度上訴字第731號 │102年度上訴字第731號 │
│實│ │ │ │ │
│審├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決│100年12月16日 │102年5月29日 │102年5月29日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│確│法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │
│定├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案號│100年度審訴字第2108號 │102年度上訴字第731號 │102年度上訴字第731號 │
│決│ │ │ │ │
│ ├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │確定│100年12月16日 │102年6月21日 │102年6月21日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│是 否 得│ 是 │ 否 │ 否 │
│易科罰金│ │ │ │
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│備 註│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署102年度執字第6281號編號5│
│ │101 年度執字第2908號編│至8有期徒刑部分經臺灣高等法院以102年度上訴字第│
│ │號3至4經臺灣桃園地方法│731號定其應執行刑為有期徒刑11年確定。 │
│ │院以100年度審訴字第210│ │
│ │8 號定其應執行刑為有期│ │
│ │徒刑11月確定；編號1 至│ │
│ │4經同院以101年度聲字第│ │
│ │1124號定應執行刑為有期│ │
│ │徒刑1年7月確定。 │ │
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┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編 號│七 │八 │九 │
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│罪 名│販賣第二級毒品 │持有改造手槍 │轉讓禁藥 │
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│宣 告 刑│有期徒刑1年10月 │有期徒刑3年2月，併科罰│有期徒刑4月 │
│ │ │金新臺幣5萬元 │ │
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│犯罪日期│100年4月16日 │100年5月28日 │100年5月28日 │
│ │ │ │ │
├────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│
│年度案號│100年度偵字第14441號等│100年度偵字第14441號等│100年度偵字第14441號等│
│ │ │ │ │
├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│最│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣桃園地方法院 │
│後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案號│102年度上訴字第731號 │102年度上訴字第731號 │100年度重訴字第33號 │
│實│ │ │ │ │
│審├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決│102年5月29日 │102年5月29日 │102年1月22日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│確│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣桃園地方法院 │
│定├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案號│102年度上訴字第731號 │102年度上訴字第731號 │100年度重訴字第33號 │
│決│ │ │ │ │
│ ├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │確定│102年6月21日 │102年6月21日 │102年4月16日 │
│ │日期│ │ │ │
├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│是 否 得│ 否 │ 否 │ 是 │
│易科罰金│ │ │ │
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│備 註│臺灣桃園地方法院檢察署102年度執字第6281號編號5│臺灣桃園地方法院檢察署│
│ │至8有期徒刑部分經臺灣高等法院以102年度上訴字第│102 年度執字第6281號 │
│ │731號定其應執行刑為有期徒刑11年確定。 │ │
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