臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1033,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1033號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾冠瑋
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院 103年度易字第907號，中華民國 104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10519號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告曾冠瑋與案外人陳柏峰、許銘鎮原為朋友，緣渠等於民國97年間共同經營建中文理短期補習班（址設新北市○○區○○路000 號3 樓之 1 ，下稱建中補習班），分別持有該補習班百分之三十、三十及六十之股份（按起訴書所載之股份結構應係誤載，詳後述），被告竟意圖為自己不法之所有，於 98年3月間，在上開建中補習班址內，向告訴人邱俞舜佯稱：其若欲加入建中補習班共同經營，伊可以新臺幣(下同) 120萬元之價格代其向許銘鎮購買股份等語，致告訴人陷於錯誤，而於同年3、4月間，在上址分別交付40萬7000元及79萬3000元(合計120萬元 )給被告，嗣被告未依約移轉股份，始知受騙。

因認被告涉犯103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。

本案經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判決（詳後述），揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定( 最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例足參）。

又告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度台上字第5580號判決意旨參照）。

至刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第 260號判例意旨）。

即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；

至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因尚待第三人或其他不可預知之因素配合始能完成，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，故無力給付，甚至債之關係成立後，被告之履行能力發生負面變化，或始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；

是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。

四、檢察官認被告曾冠瑋涉有上揭詐欺取財犯行，無非以：㈠被告於偵查中自承收取告訴人給付之 120萬元等語；

㈡證人即告訴人邱俞舜於偵查中指訴：被告以購買建中補習班股東許銘鎮30%股份為由，請告訴人交付價金120萬元等語；

㈢證人即建中補習班股東陳柏峰於偵查中證稱：被告找告訴人購買許銘鎮股份及收取 120萬元等語；

㈣證人許銘鎮於偵查中證稱：被告未曾提起告訴人欲入股及購買伊所有股份等語；

㈤被告為取信告訴人所簽發之支票影本 2紙等件，為其主要論據。

訊據被告固承認先後於98年3、4月間，在新北市○○區○○路 000號3樓之1之建中補習班內，收取告訴人所交付合計120 萬元等情，惟堅詞否認涉有詐欺取財犯行，辯稱：當時伊與陳柏峰共有建中補習班70%股份，伊欲出售 2人各15%股份給告訴人，依照當年伊購買建中補習股份之價格計算出售股份之價金為120萬元，伊並未詐騙告訴人等語。

五、經查：

(一)告訴人邱俞舜確有於98年3、4月間，先後交付合計 120萬元給被告，用以購買建中補習班 30%股份等情，業據證人即告訴人邱俞舜、證人陳柏峰於偵查及原審審理中證述明確( 見他5854卷第10、40頁反面；

原審卷第141頁反面、144頁反面至146頁反面），且彼等所述相符，並為被告所是認(見原審卷第179頁反面），足認為事實。

(二)證人即告訴人邱俞舜於偵查中固證稱：被告當時為建中補習班實際負責人，伊在該補習班打工，被告表示許銘鎮打算賣出持有的30%股份，伊買得該30%股份，補習班即由伊、被告與陳柏峰3人共有，迄伊付完120萬元後數月，伊再問被告股份問題，被告方說要其與陳柏峰各轉讓 15%股份給伊；

若被告開始即稱此股份轉讓方式，伊絕不會買，因補習班需運作才能賺錢，被告及陳柏峰是建中補習班的重要角色，他們將股權轉讓給伊，也不會在補習班工作，這樣與伊投資的用意不同等語(見他5854卷第50頁反面)；

於原審中又證稱：被告表示許銘鎮要賣股份，且該股份不會賣給外人，要伊拿 120萬元透過被告來買，這樣建中補習班就是伊、被告與陳柏峰3人所有，2次付款時間分別是98年農曆年及相隔2、3星期之後，都在建中補習班辦公室內，另一位股東陳柏峰都在場，經過2、3月後，伊辭去補習班導師職務，離開補習班，後來伊問被告簽約的事，被告說他也離開補習班；

本案伊認為被騙之處是沒有取得應有的股份，被告一開始的說法伊認為才是正確的，就是伊要買許銘鎮 30%股份，以及被告、陳柏峰都在建中補習班經營，因為被告及陳柏峰各有能力，加上伊剛出社會，伊等 3人一起經營補習班，或許有契機可以賺取一定的盈餘，但事實上迄今伊未取得任何權利，且被告也已沒有任何股權，伊認為被騙等語( 見原審卷第144至149頁反面）。

依告訴人邱俞舜上開陳述，足見其所重者係購買建中補習班 30%股權，以及與被告、陳柏峰續留以共同經營補習班，至於究係購買何人股份，並非告訴人等本交易之重要事項。

此參諸告訴人於偵查中提出告訴時，以告訴人身分指訴：伊退伍後到建中補習班擔任導師，98年 3月間被告叫伊拿120萬元，他會賣30%股份給伊，同年3、4月間伊在建中補習班交付現金給被告，但被告沒有簽約之意，並說就當作賠掉；

當時工作不好找，伊想說有機會投資建中補習班，伊以前也在這補習班念書，知道生意還不錯，有穩定的收入，且自己可以有工作；

付錢之前伊有問過陳柏峰，陳柏峰說被告有股份，但伊付完錢隔1、2月後，被告就離開補習班，伊追問才知被告的股份都轉抵押給別人等語(見他 5854卷第10頁正反面），而告訴狀亦載「被告以任職補習班股東之一，於98年 3月間，以出售該補習班百分之三十股權為由，向其取得120萬元」等語(參他5854卷第2頁)，均未提及係購買許銘鎮之股份，亦足徵告訴人提出告訴之時，僅在意其未取得建中補習班30%股份，而非限定購買許銘鎮所持30%股份，是尚難僅憑告訴人前述，遽認被告洽定出售股份之初即有不法所有之意圖，或執未轉讓許銘鎮 30%股份，遽認被告取得告訴人120萬元價金係施用詐術所得。

(三)再證人即建中補習班股東陳柏峰於偵查中僅證稱：被告曾經有 2次找告訴人談投資補習班之事，且均要伊也在場，都有向告訴人拿錢，但伊沒有參與討論，伊在玩手機，被告向告訴人說拿這些錢要去買許銘鎮的股份，被告並不是要轉讓伊與被告各 15%股份，若被告有這樣告訴伊，伊一定會反對，因被告已多吃掉伊的股份，還要再賣伊的股份；

被告當時是說他不喜歡許銘鎮，不想與許銘鎮共事，所以向告訴人表示要拿告訴人的錢去買許銘鎮股份，之後被告拿股份讓渡協議書叫伊拿給告訴人簽，但告訴人發現被告沒有能力取得許銘鎮30%股份，所以不願意簽約等語（ 見他5854卷第40至41頁反面）。

是依證人陳柏峰所述，被告僅稱不喜歡與許銘鎮共事，因而表示要拿錢買許銘鎮 30%股權，似無以向許銘鎮買得 30%股份為保證條件，是尚難以被告與告訴人洽談時有上開提議，即認被告自始向告訴人訛稱「 許銘鎮欲出售股權」而誘使告訴人交付財物，蓋如前所述，被告與告訴人之股權轉讓合約並未以向許銘鎮購得 30%股份列為重要合約事項，是被告最終能否順利購得許銘鎮 30%股份，或其自告訴人收取 120萬元後，究有無向許銘鎮詢問是否出售股權之事，均無從推論被告與告訴人洽談股份出售之初，即有向告訴人訛稱「許銘鎮出賣股份」乙情，是尚難以被告上開提議之未踐行即逕認被告自始有詐財之犯意，或視之為施用詐術，而以詐欺取財罪責相繩。

同此理由，證人即建中補習班股東許銘鎮於偵查中雖證稱：被告未曾說過要將伊之股權出賣給告訴人，或者告訴人要入股之事，伊也沒有出售股權之意等語（見他5854卷第51頁），縱此事為真，亦不足推認被告有公訴意旨所指主觀上有不法所有意圖，或客觀上有施用詐術之行為。

是檢察官所舉證人陳柏峰、許銘鎮前開偵查中之證述，尚無從為不利被告之認定。

(四)至證人陳柏峰於原審雖另證述：被告曾要伊轉交「股份讓渡與股東協議書」給告訴人，伊沒很認真看內容，上面雖記載轉讓伊與被告之股份，但伊認為沒有這麼多股份可以轉讓給告訴人，不過被告是班主任，伊還是依指示轉交給告訴人，告訴人看到協議書說這與被告當初講的不一樣，請伊拿回給被告，被告要伊先放著，所以沒有簽約，98年7月1日之後，被告不當班主任後曾回來上課，有聊到告訴人去找他問沒有買成許銘鎮股份，要催討投資款，被告說買不成許銘鎮的股份，可以當作買伊等的股份，伊回說補習班只剩許銘鎮及簡銘宏的股份，伊等2人已沒有股份等語(見原審卷第135至138頁反面 )。

而告訴人於原審時證稱：伊付錢後催著要簽約，陳柏峰拿 1份協議書給伊，內容與當初講的不一樣，所以伊沒有簽等語(見原審卷第146頁反面 )，核其等就上情所述大致相符，參酌告訴人及證人陳柏峰前開偵查中所證述，堪認被告向告訴人收取 120萬元價金之本意，原係準備向許銘鎮購買 30%股份，並非被告所辯一開始即要出售其與陳柏峰共有之 30%股份，惟縱有上情，亦不足認定被告與告訴人洽談本案股份出售之始，即蓄意向告訴人訛稱「許銘鎮要出賣股份」乙情。

況參以證人陳柏峰於原審所證：當時並不是刻意要找告訴人來談，而是聊天中，告訴人有意願要入股創業，因此提到可以買許銘鎮的股份，但伊不是主談的人，所以沒有把這件事放在心上，接著是被告回來上課時才說告訴人去找他等語( 見原審卷第141頁反面)，益見被告僅提議要告訴人交付 120萬元來購買許銘鎮股份之事，並無謊稱「許銘鎮要出讓股份」，遑論保證轉讓許銘鎮所有 30%股份，而以此誘使告訴人交付120萬元。

(五)就建中補習班股權變動情形觀之，足徵98年3、4月間，被告有能力履行出售30%股份，而無故意詐欺告訴人之事：

⑴、證人陳柏峰於原審時證稱：95年間伊與被告向伊表叔簡銘宏集資210萬元買建中補習班50%股份，建中補習班當時股權結構為許銘鎮30%、簡銘宏50%，伊與被告共有20%；

98年間有2次股權變動，第 1次是98年7月1日之前，因發薪水需要曾向許銘鎮借錢，後來沒錢還，就以股份抵償，於98年7月1日由被告、伊及許銘鎮簽股份讓渡協議書，伊的認知是簡銘宏50%沒有變動，許銘鎮取得伊與被告抵償之20%股份，變成持股50%，此時伊與被告已無股份，只是實際經營人，第2次是98年7月1日之後，又向許銘鎮借款 1次，這次簡銘宏的股份又被抵掉20%，但是簡銘宏至今仍不知道他的股份從50%降到30%等語(見原審卷第134頁反面、第137頁)。

⑵、證人許銘鎮於原審證稱：建中補習班原始股東有伊與胡文海2人，各占50%；

95年間被告與陳柏峰購買胡文海全部股份及伊之部分股份共 70%，至於被告與陳柏峰各占多少股不清楚，伊有30%股份；

98年7月1日簽立協議書，被告名下20%股份因抵償借款讓渡給伊，伊便有 50%股份；

後來被告又向伊借錢，再用他剩餘的股份來抵償，因此伊有 70%股份，最後伊將70%股份全賣給陳柏峰等語(見原審卷第151頁反面至153頁）。

⑶、另證人胡文海於本院審理中證稱：建中補習班自79年左右開始營業，原始股東有伊與許銘鎮，各持股50%，於94年10月1日，伊、許銘鎮與被告簽立「合夥協議書」， 3人持股依序為30%、30%、40%，後伊等3人與陳柏峰復簽定「股份讓渡協議書」約定自95年10月1日起，伊、許銘鎮將各所持之30%股份讓給被告及陳柏峰，伊因此將手中持股全數出讓，之後伊對於建中補習班之股東變動情形便未再過問。

被告之辯護人提出之 94年10月1日簽定之合夥協議書係伊親自簽名，至於未標註簽約日期，僅條文書明自 95年10月1日起生效之「股份讓與協議書」亦是伊親自簽名無訛等情明確( 見本院卷第82至84頁反面)。

⑷、證人許銘鎮於本院審理中復證稱：辯護人所提出之合夥協議書、股份讓渡協議書各是94年10月1日、95年10月1日之前幾天簽立的， 2份協議書均經伊親自簽名，至於股份變動情形如各該協議書所載。

但在簽定上開股份讓渡協議書後，被告及陳柏峰有找伊談，因他 2人經濟上有問題，希望我留下股份，所以伊 30%股份便未出讓，斯時被告、陳柏峰、伊之持股依序為40%、30%、30%，但自95年10月1日以後，伊即未過問補習班之經營。

嗣於 98年7月1日，伊向被告買回20%股份，此時伊、陳柏峰與被告之股權便有變動，依序為50%、30%、20%。

此後 1年內，被告再因財務困難又再出讓僅剩之20%股份給伊，伊便有70%、陳柏峰則有30%，但2年前，伊將70%持股全賣給陳柏峰。

至於 94年10月1日伊、胡文海與被告簽立合夥協議書時，整件事陳柏峰都知道，陳柏峰從頭到尾都跟被告一起來談，但不清楚被告、陳柏峰 2人之資金來源，雖有聽陳柏峰講過簡銘宏這個人，也聽陳柏峰說簡銘宏有出資給陳柏峰，但不知出資之用途等情(見本院卷第85至88頁)。

⑸、證人簡銘宏於本院審理時證稱：陳柏峰曾向伊借 250萬元，是單純向伊借錢，陳柏峰有說要去買建中補習班 50%股份，但伊與陳柏峰並未約定持股，伊亦未加入補習班之經營，陳柏峰自96年1月16日起開始每月還 1萬元，自101年11月20日起每月還2萬元，迄今每個月陳柏峰都有還款。

250萬元差不多是95年底借給陳柏峰的，只知道被告是陳柏峰的合夥人，因為伊要確認陳柏峰借錢的用途，至於建中補習班的經營或股份均與伊無關，伊對於建中補習班的股權結構，亦完全不知情等情，另審判長問以「陳柏峰為何要說你有50%股份 ？」，證人簡銘宏答「這是他私下想法」等語均甚為明確( 見本院卷第107至109頁)。

⑹、依卷內94年10月1日簽定之合夥協議書及自95年10月1日起生效之股份讓渡協議書所載之股權變動情形，均經證人胡文海、許銘鎮於本院審理時確認無誤，另證人許銘鎮證稱於上開股份讓渡協議書簽定後，陳柏峰、被告因經濟困難，所以要求伊保留 30%股份等情，亦為被告於本院審理時當庭肯認。

足見自 95年10月1日前數日簽定股份讓渡協議書後，迄被告於98年 3月間，向告訴人表示出售補習班30%股份時，被告、陳柏峰及許銘鎮之股權比例，依序為 40%、30%、30%，應堪認定。

⑺、又依證人簡銘宏之證述，陳柏峰於95年間為購買建中補習班之股權而向其借錢，係單純借錢，陳柏峰私下的想法是其有建中補習班 50%股份，但伊實際上並未持有補習班股份，亦未參與經營等情，參諸證人簡銘宏所提出之陳柏峰自 96年1月16日起每月還1萬元，另自101年11月20日起每月還 2萬元之存摺交易明細影本，足見證人簡銘宏所稱陳柏峰係向其借款等情應足採信。

是以證人陳柏峰證述簡銘宏出資 200餘萬元而隱名持有建中補習班50%股份乙情，則難採認為真。

⑻、至於 94年10月1日簽定之合夥協議書，被告是否單獨出資而持有40%股份，或95年10月1日起生效之股份讓渡協議書，陳柏峰是否單獨出資而持有30%股份(第1種持股狀態)，或者如陳柏峰所證述以210萬元購得之50%股權，應列在簡銘宏名下，另其與被告共同持有20%股份(第2種持股狀態)，甚或如被告於本院所稱： 94年10月1日係其單獨出資100萬元購得40%股份，另95年10月間，係其與陳柏峰共同出資買下胡文海30%股份而記名在陳柏峰名下( 見本院卷第88頁，第3種持股狀態)，查被告縱於本院審理時提出「 94年10月17日存摺匯款100萬元」之交易紀錄為佐證(見本院卷第116頁)，亦僅能證明該100萬元係被告所匯出，而無法分辨100萬元資金究係來自被告或陳柏峰，是關於被告與陳柏峰二人出資之詳情，二人既陳述各異，本院尚無從於事證不足之情形下擅斷之，僅能參酌上開合夥協議書、 95年10月1日起生效之股份讓渡協議書所載之股權比例及證人許銘鎮之證述，認定於 98年3月間被告在名義上持有40%股份、陳柏峰在名義上持有30%股份，且被告表示出售補習班 30%股份給告訴人、甚至提出「股份讓渡與股東協議書」供告訴人簽字，以示被告、陳柏峰各出售 15%股份給告訴人，亦係透過陳柏峰轉交，且證人陳柏峰於原審審理時作證，亦不否認告訴人交付被告之 120萬元現金，其有經手並用於補習班之開銷等情，足見被告與陳柏峰對於被告出售 30%股份給告訴人乙事，彼此間有某程度之默契，堪認被告於 98年3月間與告訴人洽訂出售股份時，被告有依約履行轉讓股權之能力，此外，98年7月1日被告出售20% 股份給許銘鎮後，雖改由許銘鎮擔任執行班主任，惟被告仍在建中補習班任教 1年始離職，已據證人陳柏峰證述在卷（ 見原審卷第138頁反面），參酌證人陳柏峰所證述，被告向其表示各出讓 15%股份給告訴人等情後，其仍將載有此股權變動之「股份讓渡與股東協議書」拿給告訴人簽字，誠難認被告於 98年3月間邀告訴人投資時，已明知或預料事後無法獨力完成使告訴人取得補習班 30%股份之事，以及告訴人表示由被告及陳柏峰共同經營補習班之期望，基此自難認被告與告訴人洽談股份出售時，即俱有為自己不法所有之意圖，甚或有施用詐術可言。

六、綜上，檢察官所舉之各項證據及法院調查所得之事證，尚不足以證明被告確有前述公訴意旨所指之詐欺取財犯行。

此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據，足資證明被告有實施本案犯罪，其被訴詐欺取財犯罪，應屬不能證明，原審為被告之無罪判決，並無不當。

檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日