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臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1141號
上 訴 人
即 被 告 曾德文
選任辯護人 洪文浚律師
林妤芬律師
陳亮佑律師
上 訴 人
即 被 告 許金塗
呂榮福
榮家群
楊月嫵
顏柏瑞
李暐翎
呂佳蓉
上列許金塗
等 人共 同
選任辯護人 陳亮佑律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第459號，中華民國104年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉均緩刑貳年。
事 實
一、呂榮福前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國102年2月7日易科罰金執行完畢。
二、曾德文於民國92年6月間，以新臺幣（下同）50萬元代價，承接趙福鍊所經營登記在桃園市○○區○○街00號之「福泰電子遊戲場」，因此取得該店之經營權，竟基於在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，在上開遊戲場內供給賭博場所，擺設如附表一所示之「7PK」70臺、「SOLT類」32臺、「水果盤」65臺、「鋼珠類」20臺、「麻將」8臺、「小瑪莉」2臺、「賓果行星」1臺、「海物語」1臺、「夢幻賽馬」1臺、「獵魚高手」1臺、「威京傳奇」1臺、「百家樂」1臺、「賓果精靈」1臺等電子遊戲機，供不特定人士把玩並與之對賭，並於101年7月1日，以每月新台幣（下同）3萬5千元薪資僱用與之同具有上開犯意聯絡之許金塗擔任現場負責人，並由許金塗負責應徵店內其他工作人員，經告知曾德文許可後便可錄用，是其等再以每月新台幣2萬9千元薪資，分別僱請呂榮福（於102年6月1日起至102年11月間，由曾德文僱用擔任現場服務員）、榮家群（於102年2月5日起至同年11月10日，由曾德文僱用擔任現場服務員）、楊月嫵（於102年1月15日起至同年8月初，由曾德文僱用擔任現場服務員）、顏伯瑞（於101年12月10日起至102年8月底，由曾德文僱用擔任現場服務員）、李暐翎（於102年1月5日起至同年9月底，由曾德文僱用擔任現場服務員）、呂佳蓉（於102年7月1日起至同年9月，由曾德文僱用擔任現場服務員）。
其賭博方式係賭客入場後，須向店員換得代幣，在選定之機臺投入代幣後，隨意下注押分，依各該賭博電玩機臺之遊戲規則，贏者可得下注分數不等倍數之代幣；
反之，代幣則悉歸店家所有。
賭客不續玩時，將機台內之代幣退出，向店員換取寄幣卡（1張寄幣卡代表200枚代幣），再經店員指示向與曾德文、許金塗、李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福及榮家群同具犯意聯絡之林明煌、陳維坤或黃賴舜（以上三人所犯圖利聚眾賭博罪，業經原審判決各處有期徒刑4月，如易科罰金均以新台幣1千元折算一日確定在案）以310枚代幣換得1,000元或1張寄幣卡換得600元之比例兌換等值現金，藉此與不特定人賭博財物，並牟取利益。
嗣於102年7月3日為警持搜索票前往上址店內搜索，並在該店內及林明煌身上分別扣得如附表一至四所示等物，因而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告呂佳蓉經合法傳喚無正當理由未於本院言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人陳維坤、黃賴舜、林明煌於警詢中所為之供述，均屬被告曾德文、許金塗、李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福及榮家群以外之人於審判外之言詞陳述，經被告曾德文、許金塗、李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福、榮家群及其等辯護人爭執其證據能力；
又證人曾盛南、陳至德、張孟正、潘信安、郭萬坤、林春風、李勝森、黃金源、謝世宏、莊超雄、王冠博於警詢中所為之供述，經被告曾德文、林明煌、許金塗、李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福、榮家群及其等辯護人爭執其證據能力，查證人陳維坤、黃賴舜、林明煌、曾盛南、陳至德、張孟正、潘信安、郭萬坤、林春風、李勝森、黃金源、謝世宏、莊超雄、王冠博等人於警詢時之證述並無依刑事訴訟法所規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，此於刑事訴訟法第159條之2規定甚明，並有最高法院94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判決意旨可資參照）。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
經查，證人陳維坤、黃賴舜、林明煌、曾盛南、陳至德、張孟正、潘信安、郭萬坤、林春風、李勝森、黃金源、謝世宏、莊超雄及王冠博在檢察官偵查時以證人身分所為之證述，業經具結，且未見檢察官有不法取供之情形，亦查無何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自有證據能力。
㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執，嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
㈣至證人吳高銘、張志緯、王祥強、許震寰、陳正智、林上任、郭武憲、徐金明、賴俊榮、林鴻浴、蔡崇儀、魏聰明、黃泉洲、黃志松、徐崇榮、胡孝寶、王自民、許宏銘、簡福生、蔡正昌、陳惠美、盧世玉、葉敏雄、顧台生、朱蕓鴻、蘇文通、蘇世賓、吳正裕、傅碩威、潘建宏、郭福安、簡益財、孟達中、王春暖、林舜彬、吳政鴻、呂志銘、郭鼎利、吳清雄、林慶堂、吳庭忠、方榮元、劉淑貞、張臻、張順華、陳霈瑜、張溪潭、郭泳麟、陳凱民、張瑞典、陳志銘、龔清源、詹欽琮、許武正、張孟鑫、郭進榮、陳仲彥、王濬棋、蕭士幃、趙志雄、吳勉憲、陳添汯等人於警詢及偵查中之證述、員警於探訪照片所為之備註及員警製作之福泰電子遊戲場組織架構圖、員工一覽表等件，本院並未引用作為認定犯罪之證據，故不再論述上開證據是否有證據能力，惟上開證據非不得作為彈劾證據使用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告曾德文供承為「福泰電子遊戲場」之實際負責人，而上訴人即被告許金塗、李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福、榮家群等人亦供承各於上揭時間受僱於被告曾德文而任職於該遊戲場，並分別擔任現場負責人及現場服務員，而該遊戲場內擺設有「7PK」、「SOLT類」、「水果盤」、「鋼珠類」、「麻將」、「小瑪莉」、「賓果行星」、「海物語」、「夢幻賽馬」、「獵魚高手」、「威京傳奇」、「百家樂」、「賓果精靈」等電子遊戲機供客人以上開方式把玩，客人贏得代幣可兌換寄幣卡，供下次兌換代幣使用等情，惟均矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯行，被告曾德文辯稱：把玩遊戲機之方式是沒有錯，但不玩之後的分數不能換現金，只能換寄幣卡或退回代幣，以後繼續來玩。
林明煌、黃賴舜、陳維坤三人不是我們遊戲場的員工，沒有僱用他們云云；
被告許金塗辯稱：把玩遊戲機之方式是沒有錯，但不玩之後的分數不能換現金，一枚代幣5元，一次消費最低200元，要購買40枚。
如果客人不想繼續玩，只能換寄幣卡，一張寄幣卡代表200枚代幣，如果不足200枚客人可將代幣自行帶回，以後可以再來玩，不能換現金。
客人如果有跟其他人換現金是他們個人行為，與店家無關，且店裡面如果發現有人交易寄幣卡，第一次我們會加以制止，第二次就請他們簽切結書，並禁止他們入內把玩。
至於客人為何要購買寄幣卡以及寄幣卡購買後要如何使用，伊不清楚，但伊有抓到林明煌、黃賴順二人在買寄幣卡，伊有問他們為何要買，他們說比較便宜，一張寄幣卡可以600買到，他們都說是自己要玩的。
林明煌、黃賴舜、陳維坤三人不是我們遊戲場的員工，沒有僱用他們云云；
被告李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福、榮家群等人均辯稱：我們是擔任現場服務員，負責掃地、換代幣、茶水服務以及客人不把玩後換寄幣卡的服務，客人不玩之後的分數不能換現金，只能換寄幣卡或退回代幣，以後繼續來玩云云。
經查：㈠被告曾德文於92年6月間，以50萬元代價，承接原由趙福鍊所經營登記在桃園市○○區○○街00號之「福泰電子遊戲場」，因此取得該店之經營權，自92年6月間起至102年7月3日為警查獲止，經於上址公眾得出入之場所內，擺設「7PK」70臺、「SOLT類」32臺、「水果盤」65臺、「鋼珠類」20臺、「麻將」8臺、「小瑪莉」2臺、「賓果行星」1臺、「海物語」1臺、「夢幻賽馬」1臺、「獵魚高手」1臺、「威京傳奇」1臺、「百家樂」1臺、「賓果精靈」1臺等遊戲機臺，供不特定人隨意進出把玩，且聘僱被告許金塗擔任現場負責人，再由被告許金塗負責應徵其他店內服務人員即被告李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福、榮家群等人，經告知被告曾德文獲准後即可錄用，而共同經營該電子遊戲場。
本件於102年7月3日為警搜索扣押，而在上址及同案被告林明煌處扣得如附表一至四所示之物等情，業經被告曾德文、許金塗於警詢時供述明確在卷（見102年度偵字第18625號卷一第13至15頁、32至34頁），復有原桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣政府電子遊戲場業營業級別證、商業登記資料查詢（見同上卷第75、76、79頁）、桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表（見同上卷第86至103頁、第110至113頁）等件在卷可稽，又有如附表一至四所示之物扣案可證，此部分事實首堪認定。
而被告許金塗於102年7月3日為警查獲扣得上開扣案物而製作搜索扣押筆錄時，亦於搜索扣押筆錄受搜索人處、持有人處簽名按捺指印，復參以被告曾德文僅應徵被告許金塗，店內其他員工均由被告許金塗負責應徵之情，可知被告許金塗確為本案電子遊戲場之現場管理人之事實，亦堪認定。
㈡證人曾盛南於偵查中證稱：福泰電子遊戲場都是賭博性機臺，代幣可換回錢，310枚代幣可以換新臺幣1千元，一開始先到櫃臺買代幣，後來去玩機臺對賭，如果有贏得代幣就可以跟店內的老鼠換回臺幣，通常伊會將200枚的代幣卡交給老鼠，剩下的110枚代幣就放在機臺上，後來就帶伊到廁所內將錢給伊，有時候在廁所外面的走道上錢就給伊了，因為伊去跟老鼠換回臺幣時，要伊給他會員編號，他要去電腦查一下才要給伊換，所以伊知道老鼠是店內雇用的，陳維坤及黃賴舜是老鼠，伊只要換錢都會跟他們換等語（見102年度偵字第18625號卷二第257至260頁），嗣於原審審理時亦證稱：伊大概5、6年前開始去福泰電子遊戲場玩到去（102）年11、12月，伊拿1,000去櫃檯換200多枚代幣，「老鼠」聽玩遊戲機的人講說是可以換代幣的人，伊有用陳鎮勳交付的手錶蒐證，拍到伊自己跟黃賴舜換代幣的過程，伊是聽遊戲場裡面玩機台的人講說可以跟黃賴舜用代幣換錢，伊跟黃賴舜以代幣換金錢總共在10次以內等語（見原審易字卷一第283頁正面至第284頁正面）；
又證人莊超雄（經檢察官另案為緩起訴處分）於偵查中證稱：福泰電子遊戲場200枚代幣可以跟櫃臺換集點卡，集點卡可以跟老鼠換現金，伊指認的黃賴舜是店內的老鼠，伊可以確定他是店理的員工，他會跟店內的賭客換現金，方法就是先在店內廁所換卡片，後來再帶伊到店外將卡片所換得的現金換給伊，伊記得當時310枚代幣換到1000元現金等語（見102年度偵字第16113號卷四第17至18頁），嗣於原審審理時證稱：伊有跟林明煌換過現金，是聽那家店在玩遊戲的其他玩家介紹的，伊用集點卡跟林明煌換過4、5次現金；
錢不能在店裡給伊，據伊了解是怕連累到店裡，林明煌有所顧忌，也是為了要躲警察；
「老鼠」就是可以換現金的人的代號，並不是林明煌的綽號，因為伊剛好是晚上去，都是遇到林明煌等語（見原審易字卷一第175頁反面至第177頁）；
再證人陳至德於原審審理時證稱：伊在福泰電子遊戲場向林明煌用紙卡兌換錢，該紙卡係伊用代幣向遊戲場櫃臺換得的，伊換好之後騎機車要離開時，就被一位警察拉到旁邊，他問伊有沒有換錢，伊說有，他就跟伊約時間作檢舉筆錄，伊當時會跟林明煌兌換現金是剛好機臺裡面還有一些代幣，伊就拿代幣去櫃臺換，櫃臺小姐給伊一張卡，叫伊去某某機臺區找林明煌換，伊就找到林明煌並跟他說那個小姐要伊跟你換，伊就把卡交給他，他把伊帶到遊戲場旁邊的巷子換等語（見原審易字卷一第272頁、第273頁背面）。
依上，證人曾盛南、莊超雄及陳至德等人均證述本案電子遊戲場所贏得代幣可以200枚向櫃臺兌換1張卡片，再以該卡片向店內員工即同案被告陳維坤、黃賴舜兌換金錢，或依櫃臺小姐之指示向同案被告林明煌以卡片兌換金錢等情明確在卷，且參酌證人曾盛南、莊超雄、陳至德等三人間彼此並不相識，且其等與被告曾德文、許金塗、李暐翎、呂佳蓉、楊月嫵、顏柏瑞、呂榮福、榮家群等人亦不相識，僅係前往福泰電子遊戲場把玩上開機台，彼等間亦無仇怨、糾紛，衡情證人曾盛南、莊超雄、陳至德等三人並無設詞誣陷被告曾德文之必要，兼衡證人曾盛南、莊超雄、陳至德就本案電子遊戲場兌換現金之比例、兌換現金須經由店內人員、現金係在店內廁所隱密處或店外巷子拿取等過程等證述情節均不謀而合，益徵證人曾盛南、莊超雄、陳至德上開證述應屬非虛，足證本案福泰電子遊戲場確實於把玩電子遊戲機台後，可將把玩所得代幣向店員換取卡片，再持該卡片在店內廁所隱密處或店外換取現金之事實無誤。
㈢又證人曾盛南於原審時審理時雖翻異前詞而證稱：員警陳鎮勳要伊去檢舉福泰電子遊戲場，檢舉就有獎金，剛好伊父親中風需要錢，伊就去檢舉，伊的檢舉筆錄有些是事實，有些是陳鎮勳刻意叫伊講的，伊當時是檢舉筆錄的A1，伊在檢察官訊問時會講出那麼多事情是因為陳鎮勳載伊去地檢署時，就拿出之前做的筆錄叫伊背，伊在福泰電子遊戲場有跟黃賴舜換過現金，伊會指認跟陳維坤換過錢是警察要伊指認的，實際上伊不知道陳維坤及黃賴舜是不是店家的老鼠云云；
證人莊超雄於原審審理時亦翻異前詞證稱：伊記得沒有跟黃賴舜換過錢，伊記得當時是回答不敢確認黃賴舜是店裡的員工，伊沒有跟他接洽過云云。
惟查，證人即桃園市政府警察局蘆竹分局南崁派出所警員陳鎮勳於原審審理時到庭證稱：伊開車載送曾盛南到地檢署製作筆錄時，沒有把曾盛南的警詢筆錄拿給他看，因為卷都已經夾好送到地檢署了，伊身上已經沒有其他的卷了。
伊帶曾盛南到地檢署作證時，只有跟他說要以他自己的蒐證過程及他陳述的筆錄內容來陳述等語（見原審易字卷一第277頁背面、第278頁正面），是證人曾盛南上開所述是否屬實，已有可疑。
且參以證人曾盛南於原審審理時先證稱：警察在做筆錄時先以聊天方式要伊講嚴重一點，就可以辦，有搜索到什麼就有一筆豐厚的獎金云云（見原審易字卷一第282頁背面），復又證稱：警察有說你要講這個人就是福泰電子遊戲場的員工，他在製作筆錄的時候，問題及答案就會先打好，伊就照著念云云（見同上卷第282頁反面至第283頁），然假若員警製作筆錄時果真已將問題及答案預先打好而要證人曾盛南照念，則員警何須再行於製作筆錄前提醒證人曾盛南講嚴重一點，是證人曾盛南上開證述等節顯有矛盾之情，又證人曾盛南於原審審理時復明確證稱：伊有用陳鎮勳交付的手錶蒐證，拍到伊自己跟黃賴舜換代幣的過程，伊是聽遊戲場裡面玩機台的人講說可以跟黃賴舜用代幣換錢，伊跟黃賴舜以代幣換金錢總共在10次以內等語（見原審易字卷一第283頁反面至第284頁正面），再次自由陳述有在本案遊戲場內以代幣向同案被告黃賴舜兌換現金之事實，況證人曾盛南於本件檢舉福泰電子遊戲場涉及賭博乙案終未獲檢舉獎金乙情，業據證人曾盛南及陳鎮勳於原審審理時證述明確（見原審易字卷一第279頁正面、第283頁正面），而證人曾盛南於原審審理時復明確供稱：伊會翻供的原因是因為後來沒有拿到檢舉獎金，伊可以為了有無拿到檢舉獎金，而不顧事實，前後做完全不同之證述等語（見原審易字卷一卷第285頁正面），足認證人曾盛南顯係因未獲檢舉獎金，始於原審審理時翻異上開偵查中之證詞，是其上開翻異之詞，顯無可信。
另證人莊超雄對於其前後供述何以不一並無法合理說明，然其於本件遭查獲後隨即於當日經檢察官訊問時，就如何兌現換金、在何處兌換、向誰兌換等細節為明確之陳述，若非親身經歷，實無從能如此詳盡描述，且依其所證述係以310枚代幣向同案被告黃賴舜兌換現金1,000元之兌換比例等情，亦核與證人曾盛南上開所證述兌換比例相符，而證人曾盛南於本案係主動向警方檢舉，至證人莊超雄則係為警於現場查獲，渠等到案之情況不同，且於不同時間接受檢察官訊問，然竟對於福泰電子遊戲場提供客人以代幣兌換現金，及客人如何等候員工指示至隱密處兌換現金之方式，為合致之陳述，顯見其二人上開於偵查中之證詞可信度甚高。
況且，證人曾盛南、莊超雄於警詢中為其自身有在福泰電子遊戲場兌換現金之供述，然並未獲得任何利益、優惠，猶於檢察官訊問時為相同之陳述，使自身陷於刑事追訴之風險，實難想像證人曾盛南、莊超雄有何編撰事實陷他人及自己入罪之動機及可能。
再參酌證人曾盛南、莊超雄初於偵查所為證述相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告曾德文等人同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告曾德文等人之虞。
綜上可知，證人曾盛南、莊超雄嗣於原審審理時所為上開證述顯非實在，實難以此遽採為對被告曾德文等人有利之認定。
㈣至被告曾德文、許金塗雖辯稱：林明煌、黃賴舜、陳維坤三人不是我們遊戲場的員工，沒有僱用他們，他們以現金向客人購買寄幣卡，是他們個人之行為，與遊戲場無關云云；
然依證人曾盛南、莊超雄、陳至德等三人上揭所述，渠等分別向林明煌、黃賴舜、陳維坤等人以寄幣卡兌換現金，係經由店內人員之轉知，而在店內廁所隱密處或店外巷子為之，且查一般人至本件福泰電子遊戲場把玩遊戲機臺，當必使用該遊戲場特定之代幣或寄幣卡，一般人是否可能隨意向他人購買不知是否屬該遊戲場所用之寄幣卡（即不知真假），而有遭該遊戲場禁用之虞，已非無疑。
且若如被告曾德文、許金塗所辯該遊戲場擺設之遊戲機臺純粹供人消遣，娛樂云云，則客人更無為貪小便宜而任意向不詳之人購買不知是否屬該遊戲場之寄幣卡之理，且查經警於上開時地在同案被告林明煌身上查獲如附表二所示之寄幣卡達84張，以同案被告林明煌若係私人從事系爭寄幣卡之買賣，何以持有高達84張之寄幣卡，而未見其有出售寄幣卡之情事，實有違常理。
且林明煌、黃賴舜、陳維坤三人並因與被告曾德文、許金塗等人共犯本案圖利聚眾賭博等罪，業經原審法院判處罪刑確定在案，林明煌、黃賴舜、陳維坤三人以現金與客人兌換福泰電子遊戲場之寄幣卡若確與該遊戲場無涉，僅屬渠等3人個人所為，並無涉犯本案圖利聚眾賭博等罪之可言，何以未據以提起上訴，以維護自身權益，是被告曾德文、許金塗所辯林明煌、黃賴舜、陳維坤三人並非渠等遊戲場的員工，他們3人以現金向客人購買寄幣卡，與遊戲場無關云云，要非事實，自非可採。
㈤按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；
而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）；
再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。
而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。
又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例意旨參酌）。
查本件被告曾德文於其所經營之遊戲場擺設如附表一所示機臺供賭客把玩，並由被告許金塗擔任現場管理人，負責管理現場以及應徵店內服務人員事宜，被告呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉、陳維坤、黃賴舜、林明煌等店內服務人員，分別負責服務顧客及兌換現金等工作，已如前述，是被告曾德文等人對於本案電子遊戲場既有兌換現金之情形，且以渠等各自之行為分工共同經營賭博電玩為業，雖每次與賭客兌換現金僅由同案被告陳維坤、黃賴舜、林明煌之其中一人為之，並非各被告均直接參與現金兌換工作，然被告曾德文等人分別提供場所、擺放電動機具、綜理全店事務、管理現場、櫃臺收銀、應徵員工及服務顧客等行為，均為經營賭博電玩之犯罪不可或缺分工，而同案被告陳維坤、黃賴舜、林明煌其中一人各向賭客兌換現金之行為，亦未脫逸被告曾德文等人以上開分工共同經營賭博電玩為業之犯意聯絡範圍，依前揭判例意旨，被告曾德文等人自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任，是被告曾德文等人，確就本件提供賭博場所、聚眾賭博及賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
㈥綜上所述，被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉上開所辯各節，要屬圖卸刑責之詞，均無足採，事證明確，被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉之犯行，均堪認定，應予依法論科。
至被告曾德文之選任辯護人雖以證人曾盛南、莊超雄、陳至德於偵查中與原審審理時證述不一而聲請勘驗證人曾盛南、莊超雄、陳至德等人之偵查錄音錄影光碟，然查證人曾盛南、莊超雄於偵查中及證人陳至德於原審審理時所為之證述如何較為可信，已詳述如前，況證人曾盛南於原審審理時亦供述係因後來沒有拿到檢舉獎金，始於法院審理時翻異其詞等語明確，是本件事證已臻明確，證人曾盛南、莊超雄、陳至德等人之偵查錄音錄影光碟實無調查之必要。
另被告曾德文等人之選任辯護人又以同案被告陳維坤、黃賴舜、林明煌三人就如何兌換現金之陳述不同，而聲請傳喚張孟正、曾盛南、林春風、李勝森、陳至德、莊超雄等人，然查同案被告陳維坤、黃賴舜、林明煌三人確係受僱於被告曾德文所經營之福泰電子遊戲場，渠等如何與賭客把玩所餘之代幣或寄幣卡兌換現金，暨如何與被告曾德文等人就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔等情，亦臻明確如上，是亦無傳喚張孟正、曾盛南、林春風、李勝森、陳至德、莊超雄等人調查之必要，併此敘明。
二、論罪科刑：㈠按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。
而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；
而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；
而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。
又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、開分服務等，均應屬經營行為之範疇。
又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號意旨參照）。
是經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從中獲利者，自應論其意圖營利聚眾賭博罪。
綜觀被告曾德文等人在公眾得出入之場所、聚集不特定賭客至其所提供之該場所，並在該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營賭博電玩營利之目的，且依常理而言，經營賭博電玩者，莫不圖由賭客之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則豈有前仆後繼爭相投入經營賭博電玩之情自明。
是核被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段及後段之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪。
被告曾德文與其所僱用之被告許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉及同案被告陳維坤、黃賴舜、林明煌間，分別各自從受僱於被告曾德文之日起，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
查被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉自92年6月間起至遭警方查獲之102年7月3日止，先後加入參與「福泰電子遊戲場」營運，以該遊戲場充為聚集不特定多數人前來賭博之場所，並藉以營利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，足徵渠等自始即各基於反覆實施供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之單一決意，在緊密之時、空內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，各僅成立一罪。
又被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉上開所為，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，乃一行為觸犯上開3罪名，係屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈢被告呂榮福前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3 月確定，於102 年2月7日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上述有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條1項規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉上開犯行事證明確，援引刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告曾德文係擔任電玩遊樂場之實際負責人，被告許金塗則為該電玩遊樂場之現場管理者，負責現場管理、驗證賭客身份及應徵員工等職務，被告呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎及呂佳蓉等人擔任服務賭客等職務等職務，渠等助長社會僥倖心理及賭博歪風，且足對社會風氣造成不良影響，衡之本案電子遊戲場業經營時間非短，且被告曾德文於原審審理時供述每月營業額約有200餘萬（見原審易字卷二第101頁背面），且經查扣之電子遊戲機台高達200餘臺，可見其營業規模甚大、獲利非微，兼衡渠等於本件事證已甚明確，卻仍飾詞狡辯，足見毫無悔意之犯後態度，暨渠等家庭狀況、經濟情況等一切情狀，就被告曾德文量處有期徒刑6月、被告呂榮福量處有期徒刑4月、被告榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎及呂佳蓉各量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之標準如主文所示，以示懲儆。
並就扣案如附表一所示之機臺，屬當場賭博之器具，扣案如附表四編號1至5所示物品，係在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收；
又如附表二及附表四編號6至15所示物品，為被告曾德文所有供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；
至同案被告林明煌雖辯稱附表二編號1所示扣得之現金其中30萬元係陳建居還伊之借款云云，而證人陳建居於原審審理時亦為相同之證述，然查，同案被告林明煌為警查獲後於102年7月3日警詢時，就附表二編號1所示扣得之現金僅供稱係從家裡帶出來云云（見102年度偵字第18625號卷一第28頁背面），翌日經檢察官訊問時，亦僅供稱現金是伊自己帶的云云（見同上卷二第197頁)，均未曾供述係他人還伊之借款乙情，所述是否事實已有可疑，且參諸同案被告林明煌竟將他人償還之30餘萬元隨身攜帶，亦屬有違情理，足認其上開辯稱，顯難採信；
又扣案如附表三所示物品係被告曾德文所有，且為供被告曾德文等人犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
並依共同正犯責任共同之原則，就附表一至四所示之物，分別依上開規定，宣告沒收。
至其餘扣案之物，並非在賭檯上之財物或兌換籌碼處之財物，且卷內亦乏證據證明該等財物與本件犯行有何關連性，亦非違禁物，自乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，併於判決理由敘明。
經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
被告曾德文、許金塗、呂榮福、榮家群、楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉等人上訴意旨猶執陳詞否認系爭遊戲場得以代幣或寄幣卡兌換現金，而涉犯上述犯行，顯無理由，應予駁回。
而查被告楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉等人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院各該被告前案紀錄表在卷可憑，素行均尚屬良好，此次一時虞疏，為覓得一份工作以賺取薪資維生而受僱於被告曾德文，擔任現場服務員，惟因未能慎選工作，致犯本件犯行，然參酌渠等所分工參與本件犯罪之程度，尚難認屬重大，且依渠等僅受僱數日至半年不等即遭警查獲，犯罪情節亦非重大，被告楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉等人經此次偵審程序及罪刑之宣告，爾後當知所警惕，慎選工作，諒無再犯之虞，是本院認被告楊月嫵、顏柏瑞、李暐翎、呂佳蓉等人各所受本件刑之宣告均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一（福泰電子遊戲場內）
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│編號│機臺名稱 │數量 │沒收依據 │
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│ 1 │7PK 機臺（含IC板│70臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │） │70片） │（賭博之器具） │
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│ 2 │SOLT類機臺（含IC│32臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │板） │32片） │（賭博之器具） │
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│ 3 │水果盤機臺（含IC│65臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │板） │65片） │（賭博之器具） │
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│ 4 │鋼珠類機臺（含IC│20臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │板） │20片） │（賭博之器具） │
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│ 5 │麻將機臺（含IC板│8 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │） │8片） │（賭博之器具） │
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│ 6 │小瑪莉機臺 │2 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │2 片） │（賭博之器具） │
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│ 7 │賓果行星機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │1 片） │（賭博之器具） │
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│ 8 │海物語機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │1 片） │（賭博之器具） │
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│ 9 │夢幻賽馬機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │5片） │（賭博之器具） │
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│ 10 │獵魚高手機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │1 片） │（賭博之器具） │
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│ 11 │威京傳奇機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │1 片） │（賭博之器具） │
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│ 12 │百家樂機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │6片） │（賭博之器具） │
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│ 13 │賓果精靈機臺 │1 臺（含IC板│刑法第266 條2 項│
│ │ │3片） │（賭博之器具） │
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附表二（同案被告林明煌處查獲）
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│編號│物品名稱 │數量 │沒收依據 │
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│ 1 │賭資 │34萬9300 元 │刑法第38條第1 項第2 │
│ │ │ │款（供犯罪所用之物）│
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│ 2 │寄幣卡 │84張 │刑法第38條第1 項第2 │
│ │ │ │款（供犯罪所用之物）│
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附表三（福泰電子遊戲場內）
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│編號│物品名稱 │數量 │沒收依據 │
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│ 1 │空遊戲機臺 │204 臺│刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪預備之物） │
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附表四（福泰電子遊戲場內）
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│編號│物品名稱 │數量 │沒收依據 │
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│ 1 │現金158,272元 │共158,272 元│刑法第266 條2 項 │
│ │ │ │（兌換籌碼處之財物） │
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│ 2 │點數卡 │17張 │刑法第266 條2 項 │
│ │ │ │（兌換籌碼處之財物） │
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│ 3 │寄幣卡 │50張 │刑法第266 條2 項 │
│ │ │ │（兌換籌碼處之財物） │
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│ 4 │代幣 │5盒 │刑法第266 條2 項 │
│ │ │ │（兌換籌碼處之財物） │
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│ 5 │寄幣卡 │1箱 │刑法第266 條2 項 │
│ │ │ │（兌換籌碼處之財物） │
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│ 6 │會員資料 │2 張 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 7 │補幣紀錄單 │1 份 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 8 │機臺營業週報表 │1 本 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 9 │機臺盤點確認表 │1份 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 10 │電腦主機 │5臺 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 11 │監視器主機 │3臺 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 12 │監視器鏡頭 │31個 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 13 │點鈔機 │1臺 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 14 │機臺鑰匙 │5副 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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│ 15 │點幣機 │3臺 │刑法第38條第1 項第2 款 │
│ │ │ │（供犯罪所用之物） │
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