臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,1878,20151217,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1878號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴智裕
上 訴 人
即 被 告 羅仕鑫
選任辯護人 趙立偉律師
上 訴 人
即 被 告 黃上城
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第149 號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於戴智裕、羅仕鑫、黃上城有罪暨定應執行刑部分均撤銷。

戴智裕共同犯附表編號1至3及編號7 所示罪名欄之罪，均累犯，各處如附表編號1至3及編號7所示主文欄之刑。

附表編號1、編號2、編號7所處有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年肆月。

羅仕鑫共同犯附表編號4至7所示罪名欄之罪，各處如附表編號4至7 所示主文欄之刑。

應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

黃上城犯附表編號1至6所示罪名欄之罪，各處如附表編號1至6所示主文欄之刑。

應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、戴智裕曾因竊盜、贓物、詐欺、藏匿人犯、偽造文書等案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣先後經臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第387號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑2年1月、臺灣宜蘭地方法院97年度聲字第455號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月，於民國98年12月1日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年7 月17日保護管束期滿執行完畢（本件均構成累犯）。

二、詎戴智裕仍不知悔改，與黃上城共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於附表編號1至3所示之犯罪時間、地點，竊取如附表編號1至3所示之財物。

三、黃上城又與羅仕鑫共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於附表編號4至6所示之犯罪時間、地點，竊取附表編號4至6所示之財物。

四、戴智裕復與羅仕鑫共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表編號7 所示之犯罪時間、地點，竊取許光富使用之車牌號碼0000-00 號自小客車（登記名義人為劉卉蕎）。

嗣經警調閱附近路口之監視錄影畫面，而循線查獲。

五、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、關於被告戴智裕、羅仕鑫於警詢、偵訊之證述之證據能力：本件被告羅仕鑫及其辯護人否認共同被告戴智裕於警詢、偵訊之證述之證據能力；

被告黃上城及其辯護人否認共同被告戴智裕、羅仕鑫於警詢、偵訊之證述之證據能力（本院卷第28頁正面、第91頁背面、第104頁正面、第193頁正面），惟按：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年度台上字第3011號、94年度台上字第1785號判決參照）。

經查，證人即共同被告戴智裕於警詢就與被告黃上城共犯附表編號1至3所示之攜帶兇器竊盜（惟其證稱尚有「小偉」參與此部分犯行不實，詳後述）、與被告羅仕鑫共犯附表編號7 之竊盜等犯行；

證人即共同被告羅仕鑫於警詢就與被告黃上城共犯附表編號4至7之攜帶兇器竊盜犯行，均證述綦詳（宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷宗，下稱警卷，第12頁背面至14頁、18、19、22、23頁），而共同被告戴智裕於本院改證稱：附表編號7 係伊單獨行竊，被告羅仕鑫先行駕車離去，伊未告訴被告羅仕鑫要偷車，被告羅仕鑫不知情；

被告黃上城並未參與附表編號1至3之犯行，僅在車上睡覺云云（本院卷第209頁背面、210頁正面、213、214頁）；

共同被告羅仕鑫於本院改證稱：被告黃上城未參與附表編號4至6之犯行，當天被告黃上城並未一起前往羅東云云（本院卷第215至217頁），渠等於警詢之陳述顯與審判中不符。

惟共同被告戴智裕、羅仕鑫經警方通知到案說明時，尚無時間或動機編造與事實不一致之陳述為其他共同被告掩飾犯行，且自渠等之警詢筆錄製作之原因、過程等加以觀察，應認其於警詢之證述具有較可信之特別情況（詳後述），並為證明被告黃上城、羅仕鑫本件犯罪事實存否所必要，而具有必要性，爰認渠等於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105號判決參照）。

又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。

而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603 號判決參照）。

故尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，屬證據證明力之問題，而非謂無證據能力（最高法院95年度臺上字第6675號判決參照）。

被告羅仕鑫、黃上城及其等之辯護人辯稱：證人即共同被告戴智裕、羅仕鑫於偵查中之證述，未經被告詰問，無證據能力云云（本院卷第28頁正面、91頁背面、193 頁正面）。

經查，證人戴智裕、羅仕鑫於偵查中之證述（102 年度偵字第4181號卷，下稱偵查卷，第108至111、133至136頁），均經依法具結，依其訊問時之外部狀況，從形式上觀察並非顯不可信，雖於偵查中未經被告羅仕鑫、黃上城、辯護人詰問，然被告羅仕鑫、黃上城及其等之辯護人並未舉證證明上開證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，尚難逕認渠等於偵查中之證述無證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本件除前述外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告3 人及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（本院卷第52、66頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：㈠上訴人即被告戴智裕就所涉之附表編號1至3、編號7 ；

上訴人即被告羅仕鑫就所涉附表編號4至6之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告黃上城於警詢、偵查之證述（警卷第28頁，偵查卷第52至57頁）、被害人即證人簡嘉男、許怡雯、石嵇、羅漢忠、陳穗陽、許淑珍、許光富、證人干維德之證述（警卷第31、34、37至39、41至44、58至62、64、65頁）相互吻合，復有失車案件基本資料詳細畫面報表、宜蘭縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、竊案現場照片、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單、監視器錄影擷取照片等在卷可稽（警卷第32、33、35、36、40、45、46、67至69、73至78、80至88、96頁背面至97頁正面、105、113頁背面、158頁背面、163至204、211至217 頁），足認被告戴智裕、羅仕鑫之自白與事實相符，應堪採信。

又被告戴智裕雖於警詢、偵查供稱附表編號1至3之犯行，除其與被告黃上城外，尚有綽號「小偉」之人參與，附表編號1 係「小偉」下車持扳手竊取被害人簡嘉男使用之自小客車0911-RJ之車牌2面，其與被告黃上城在車內把風，附表編號2 係其駕駛黑色自小客車搭載被告黃上城，「小偉」駕駛竊得之車牌號碼0000-00 白色自小客車，再共同去行竊附表編號3被害人石嵇所有之車牌號碼0000-00自小客車之車內財物，由「小偉」下車竊取云云（警卷第13、14頁，偵查卷第109至111頁），並指認於附表編號1竊取0911-RJ車牌現場監視器畫面攝得之戴口罩男子即為「小偉」云云（警卷第167頁）。

惟被告戴智裕於本院辯稱：「小偉」係伊虛擬之人，附表編號1 至3 係伊與另一人共同行竊，由伊下車拆車牌；

附表編號2 竊得之車牌號碼0000-00 白色自小客車係伊開回花蓮，當天僅伊與被告黃上城去宜蘭；

監視器畫面戴口罩之人是誰伊還要想一下等語（本院卷第90頁背面、97頁背面、212 頁背面、213 頁背面、214 頁正面），適與同涉附表編號1 至3 犯行之被告黃上城於警詢證稱：伊僅曾與被告戴智裕、羅仕鑫同車前往宜蘭，沒有綽號「小偉」之人等語（警卷第27頁）、於本院供稱其認不出來上開監視器畫面中戴口罩之人為何人等語（本院卷第97頁背面）相符。

被告黃上城雖於偵查中證稱：附表編號1 係被告戴智裕與其他兩、三個人下車，伊在車內抽煙；

附表編號3 係被告戴智裕與另一個年約30多歲之男子下車去偷，伊不認識該男子云云（偵查卷第53、55頁），惟被告黃上城此部分證述與其於前開警詢所述相互齟齬，且依卷附監視錄影畫面所示，附表編號1 下車竊取0911-RJ 車牌僅有1 人（警卷第167 頁），並非被告黃上城上開證稱之「被告戴智裕與其他兩、三個人下車」；

而附表編號3 下車行竊則有2 人（警卷第172 至174 頁），適與被告戴智裕上開於本院供、證稱當天僅其與被告黃上城前往宜蘭之情節相互吻合，是附表編號1 至3 並無綽號「小偉」之人共同行竊，應堪認定。

㈡被告羅仕鑫雖矢口否認附表編號7 之犯行，辯稱伊不知道被告戴智裕要偷車云云，然被告羅仕鑫於警詢、偵查中供稱：101 年11月26日23時至24時許，伊與被告戴智裕、黃上城一起到宜蘭，大概凌晨3、4時許返回花蓮；

被告戴智裕下車持工具行竊，伊和被告黃上城在車上聊天，伊知道戴智裕有下車去偷車，伊負責接應等語（警卷第23頁背面，偵查卷第136 頁），核與被告戴智裕於警詢證稱：伊乘坐白色馬自達小客車到宜蘭，只有伊下車偷車，被告羅仕鑫、黃上城在車上等候，等伊偷車後，再一起離開，只有被告羅仕鑫知道伊要偷車；

車號0000-00 自小客車係被告羅仕鑫不知向何人借得，當天是被告羅仕鑫開車載伊與被告黃上城至宜蘭等語（警卷第18頁）相符，可徵附表編號7 部分，被告羅仕鑫確實知道被告戴智裕下車偷車，並由被告羅仕鑫負責在車上把風無訛。

被告戴智裕雖於本院證稱：附表編號7 部分，被告羅仕鑫、黃上城雖有同去，但放伊下車後，渠等即駕車先行離去，伊自己一人行竊云云（本院卷第209頁背面、210頁背面、211頁背面），惟其於本院準備程序供稱：附表編號7係伊與被告羅仕鑫共同竊盜（本院卷第90頁背面），又依卷附此次犯行現場監視器畫面所示，車號0000-00 自小客車遭竊同時，被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城自花蓮搭乘至宜蘭之車號0000-00 自小客車在一旁等候接應，行竊得手後，遭竊之車號0000-00自小客車與車號0000-00自小客車前後往花蓮方向行駛（警卷第201至203頁），而被告戴智裕證稱該竊得之8075-VP 自小客車係其開回花蓮等語（警卷第18頁背面、本院卷第209 頁背面），足證此次犯行除被告戴智裕外，尚有另一共犯駕駛車號0000-00 自小客車返回花蓮，與被告戴智裕於警詢證稱僅被告羅仕鑫知情，同往宜蘭之被告黃上城未參與（警卷第18頁背面）、被告黃上城辯稱其未涉此次犯行（偵查卷第57頁）等語互核一致，復有被告羅仕鑫、戴智裕各持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄，顯示渠2人於行竊車號0000-00自小客車得手後，分別駕駛上開自小客車返回花蓮途中，互以上開行動電話門號聯繫（警卷第78、158 頁背面），益證被告羅仕鑫確共犯附表編號7 之竊盜犯行。

是被告羅仕鑫辯稱不知情云云，殊不足採。

又被告羅仕鑫於警詢供稱此次犯行非由其開車云云（偵查卷第136 頁），與被告戴智裕於警詢證稱此次係被告羅仕鑫開車駕駛白色馬自達自小客車載其前往宜蘭等語不符（警卷第18頁正面、19頁背面），然被告羅仕鑫於警詢稱此次犯行係駕駛日產之黑色SENTRA自小客車（警卷第23頁背面），而卷附車號0000-00 自小客車係白色馬自達汽車，有卷附車輛詳細資料報表可稽（警卷第72頁），可徵被告羅仕鑫所稱此次作案使用黑色日產汽車乙節與事實不符，其辯稱非由其開車自花蓮前往宜蘭即無足取，應以被告戴智裕所述係被告羅仕鑫駕駛車號0000-00自小客車前往宜蘭行竊為正確。

㈢訊據上訴人即被告黃上城否認附表編號1至6之犯行，辯稱：伊都是和被告戴智裕、羅仕鑫到宜蘭，伊因父親住院心情不好，被告戴智裕邀伊到宜蘭逛逛，事前並不知道被告戴智裕、羅仕鑫要做什麼，對於渠等行竊亦不知情，並未擔任把風工作云云，其辯護人則辯稱：被告黃上城於附表編號1至3之犯罪時間，所持用之行動電話門號與被告戴智裕持用之上開行動電話門號有多次通聯紀錄，而依被告戴智裕於警詢所述，下車行竊之人均為「小偉」，被告黃上城、戴智裕留守車內把風，則雙方豈有以行動電話通聯之可能，足證被告黃上城辯稱其於被告戴智裕行竊前，先下車在路邊等候，並未共犯竊盜屬實；

附表編號4至6部分，依證人干維德證述，被告黃上城根本未搭乘干維德駕駛之3015-VQ 號自小客車前往羅東，且於101 年11月20日至21日之期間，被告黃上城之兩通行動電話通聯紀錄均位於花蓮，可證其確未前往羅東行竊云云。

惟查：⒈被告戴智裕於警詢、偵查稱「小偉」參與附表編號1至3之犯行非屬事實，其復於本院供、證稱當天僅伊與被告黃上城前往宜蘭，業如前述，且被告黃上城就其於附表編號1至3之犯罪時間，確與被告戴智裕一同前往宜蘭羅東乙節，供述明確（偵查卷第53至55頁），足證附表編號1至3之在場人確為被告戴智裕及黃上城2 人。

依卷附監視錄影畫面所示，附表編號1下車竊取0911-RJ車牌有1人（警卷第167頁），附表編號3下車行竊則有2人（警卷第172至174頁），附表編號2 懸掛車牌0911-RJ之黑色自小客車與遭竊之車牌5071-MU白色自小客車於行竊得手後，一同往宜蘭市方向行駛（警卷第170 頁），隨後此二部車均出現在附表編號3車牌2057-VJ自小客車車內財物遭竊之現場（警卷第175至177頁），於附表編號3行竊得手後，二車再度同往蘇澳方向行駛（警卷第180至182頁），可徵被告戴智裕、黃上城於竊得附表編號2之車牌5071-MU白色自小客車後，分由被告戴智裕、黃上城駕駛上開二車前往附表編號3 之行竊地點，得手後同返花蓮；

復衡諸被告黃上城持用之行動電話門號0000000000號與被告戴智裕持用之行動電話門號0000000000於附表編號1至3之期間，有多次通聯紀錄，適足證附表編號1至3係被告黃上城與戴智裕共同為之，此自被告戴智裕於本院證稱：伊有時跟被告黃上城，有時跟被告羅仕鑫到宜蘭，偷車之情形就照伊之前所講等語（本院卷第212 頁正面），亦可得證，被告黃上城及其辯護人前揭所辯，殊無可取。

被告戴智裕雖於本院證稱被告黃上城沿路一直睡覺，不知道伊要偷車云云，惟依附表編號1至3 之犯案模式，竊車地點不斷變換，且被告戴智裕數度下車行竊，於附表編號3 行竊得手後，尚須另一人駕駛竊得之車輛返回花蓮，唯一同行之被告黃上城豈有全程睡覺、毫不知情之可能，被告戴智裕於本院上開證述，顯係迴護被告黃上城之詞，不足採信。

⒉附表編號4至6部分，被告羅仕鑫於警詢證稱：伊坐干維德的車順道來宜蘭偷車，伊與被告黃上城共同前往行竊，到目的地時，伊把被告黃上城叫醒，請其在附近路口負責把風，被告黃上城知道伊是要去偷車子，但因為無法發動車子，才會偷車上的東西等語（警卷第22、23頁），嗣於偵查中亦證稱：伊拿開口扳手偷車牌，當時被告黃上城擔任把風及接應等語（偵查卷第134、135頁），被告黃上城復供稱：伊記得有1次被告羅仕鑫、戴智裕回來時車上多1台折疊腳踏車及類似衛星導航或行車紀錄器之東西，但忘記確切時間等語（警卷第27頁背面，偵查卷第56頁），其所稱之折疊腳踏車、行車紀錄器、衛星導航等物，即係附表編號5、6被害人陳穗陽、許淑珍遭竊之物，足證被告黃上城於附表編號4至6之犯罪時間，確與被告羅仕鑫一同前往宜蘭羅東。

被告羅仕鑫雖於本院證稱被告黃上城未於附表編號4至6之時間與伊前往宜蘭羅東，當時搭干維德車共有5 人，被告黃上城不在其內云云（本院卷第215 頁）；

被告戴智裕雖於本院證稱係其與被告羅仕鑫搭乘干維德之車，被告黃上城未一起前往云云（本院卷第220 頁），惟渠等所述與被告黃上城上開供述不符，顯不可信；

且被告羅仕鑫於警詢指證附表編號6 遭竊地點監視器畫面出現之戴白色口罩男子為被告黃上城（警卷第22頁背面、198 頁），於本院準備程序首改稱該男子係被告羅仕鑫自己（本院卷第99頁背面），嗣於本院審理程序又改證稱認不出該男子為何人（本院卷第218 頁背面、第219 頁正面），足見被告羅仕鑫於本院翻異前詞，供述反覆，蓄意為被告黃上城卸責，至為顯然，其於本院所證顯不可信，應以其警詢、偵查之證述為可採。

又被告黃上城之辯護人以前詞置辯，惟查，證人干維德於警詢稱其於附表編號4 之時間，駕車搭載被告戴智裕、羅仕鑫、女友「小晴」前往宜蘭乙節，與被告戴智裕、羅仕鑫於警詢證稱尚有被告黃上城已有不符（警卷第12頁正面、22頁正面），應以被告戴智裕、羅仕鑫於警詢相互吻合之證述為準；

又被告黃上城持用之上開門號行動電話，於附表編號4 至6 之期間，僅有兩次通聯紀錄，時間各為101 年11月20日21時14分36秒、11月21日6 時31分6 秒（警卷第75、76頁），係附表編號4 至6 之犯罪時間之前或之後，無從證明被告黃上城於附表編號4 至6 之犯罪時間身處花蓮，是辯護人所辯，亦無足採。

㈣綜上述，被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城如附表編號1至6；

被告戴智裕、羅仕鑫如附表編號7 等犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

經查，被告戴智裕、羅仕鑫於附表編號1、4至6 所示之竊盜犯行中，分別持以行竊所使用之扳手、螺絲起子等工具，均屬質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命及身體造成危害，顯可供兇器使用，自足認係屬兇器。

㈡核被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城所為，分別係犯附表編號1至7 罪名欄所示之罪。

公訴人雖認被告戴智裕、黃上城就附表編號1至3尚涉刑法第321條第1項第4款之結夥三人之加重條件，惟上開犯行僅被告戴智裕、黃上城2 人共犯，業經認定如前，是附表編號1應僅涉同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

附表編號2、3則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，此部分與起訴之基本社會事實同一，應予變更起訴法條。

另公訴人認被告戴智裕、羅仕鑫就附表編號7 所示之竊盜犯行，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪，然被告黃上城涉犯此部分之犯行經本院認定無罪（詳後述），是此部分即無結夥三人之加重條件存在，故被告戴智裕、羅仕鑫此部分應係共犯刑法第320條第1項之竊盜罪，爰予變更起訴法條。

被告戴智裕、黃上城就附表編號1至3所示犯行；

被告戴智裕、羅仕鑫就附表編號7 所示犯行；

被告羅仕鑫、黃上城就附表編號4至6所示之犯行間，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

又被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城所犯附表所示之各罪，其等之犯意各別，時間不同，均應予分論併罰。

三、刑之加重事由：被告戴智裕有犯罪事實欄所述之前科執行完畢情形，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表編號1至3、編號7所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

參、上訴駁回部分（被告黃上城被訴涉犯附表編號7部分）：

一、公訴意旨略以：被告黃上城與被告戴智裕、羅仕鑫共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人於101 年11月26日凌晨1 時50分至4時4分間某時，駕駛不知情之宋育德所有車牌號碼0000-00 號自小客車，至宜蘭縣羅東鎮○○○路00號前，推由1、2人下車，以不詳方式竊取許光富使用之車牌號碼0000-00 號自小客車（登記名義人為劉卉蕎），其餘之人則在車上把風接應，因認被告黃上城此部分犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

三、公訴人認被告黃上城涉有上開竊盜犯嫌，無非係以共同被告戴智裕、羅仕鑫之供述、證人即被害人許光富、證人宋育德之證述及被告黃上城之供述、車籍資料、監視錄影擷取畫面、竊案現場照片及被告黃上城、戴智裕、羅仕鑫、證人干維德使用行動電話雙向通聯紀錄等為主要之論據。

訊據被告黃上城固不否認當天有與被告戴智裕共同乘坐被告羅仕鑫駕駛之自小客車從花蓮到宜蘭之事實，然堅決否認有何公訴人所指之上開竊盜犯行，並辯稱：伊當時在車上，不知道被告戴智裕下車去偷車等語。

四、經查，證人即被害人許光富使用之車牌號碼0000-00 號自小客車於上開時、地遭被告戴智裕、羅仕鑫共同竊取乙節，經認定如前，而共同被告戴智裕於警詢供稱：當時只有伊下車，被告羅仕鑫、黃上城在車上等候，等伊偷車後，再一起離開，只有被告羅仕鑫知道伊要去偷車等語（警卷第18頁），嗣於原審準備程序、審理時亦分別供稱：伊已經忘記被告黃上城有無參與此次竊盜犯行、被告黃上城並不知道伊要偷車等語（原審卷第49、80頁反面），核與被告羅仕鑫於偵查中供稱：當時被告黃上城和伊都在車上聊天等語（偵查卷第136 頁），足見被告黃上城事前對於被告戴智裕要下車竊車之事並無所悉，難認被告黃上城與被告戴智裕、羅仕鑫就上開竊盜犯行間有犯意聯絡之情形存在。

又被告黃上城當時雖在車上，然該自小客車並非被告黃上城所駕駛，復無證據證明被告黃上城有何把風或接應之行為，亦難以被告黃上城係與被告戴智裕、羅仕鑫共乘一部車前往竊車現場，即認被告黃上城與被告戴智裕、羅仕鑫就上開竊盜犯行間有行為分擔之情形存在。

至於證人即被害人許光富當時並未在竊案現場，並不知悉係何人竊取其使用之自小客車，其於警詢之指述僅能證明該自小客車遭竊之事實；

另證人宋育德係被告羅仕鑫所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車之車主，其於警詢之證述及卷附之車籍資料，均僅能證明證人宋育德係該車之車主，其餘公訴人所提出之監視器錄影擷取畫面、竊案現場照片及行動電話雙向通聯紀錄等證據，均無法證明被告黃上城有參與附表編號7之犯行，是被告黃上城被訴涉犯附表編號7之罪嫌，無論依直接或間接證據，均未能達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告黃上城有罪之心證，自應認其該部分之犯罪，尚屬不能證明。

五、原審以被告黃上城被訴附表編號7 之犯罪不能證明，諭知被告黃上城該部分無罪，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨略以：被告黃上城並不否認有與被告戴智裕、羅仕鑫一同搭車前往，被告戴智裕、羅仕鑫亦證稱被告黃上城在場，且被告羅仕鑫於偵查中亦證稱其知道被告戴智裕要偷車之情（偵查卷第136 頁），則被告黃上城豈有不知本件竊盜之理，原判決認事用法殊有違誤云云。

然查：被告羅仕鑫上開偵查中之證述，係就其本身知道被告戴智裕下車行竊，其負責接應，並非證稱被告黃上城亦知情並負責接應，檢察官上訴意旨尚有誤會。

又我國刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，法院、檢察官和被告形成訴訟結構之三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，檢察官負有實質舉證責任，被告受無罪推定保障，而法院之審判，必須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，檢察官應負責說明法院達致「毫無合理懷疑」之程度，使形成被告確實有罪之心證，而非仍沿襲職權進行主義之舊例，因「合理之懷疑」即行起訴，爾後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪。

本件檢察官所提出之證據及證明之方法，均不足為被告黃上城此部分有罪之積極證明，業經原審判決詳為說明，本院並採同一見解，檢察官仍執陳詞指摘原審判決違誤，自難謂合，其上訴並無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判部分（被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城有罪部分）：

一、原審以被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城犯如附表所示之罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查，㈠附表編號1至3係被告戴智裕、黃上城2 人共犯，並無綽號「小偉」之人參與，原審認被告戴智裕、黃上城就附表編號1尚涉刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜之加重條件；

附表編號2、3係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪等，均有未洽。

㈡就被告羅仕鑫、黃上城共犯附表編號4至6、被告戴智裕、羅仕鑫共犯附表編號7 部分，經以行為人之責任為基礎，衡及全案各次竊盜情節、各被告間之分工程度、遭竊財物之價值、被告犯後態度等刑法第57條各款事由（詳後述），爰認被告戴智裕、羅仕鑫上訴主張原判決量刑過重為有理由；

至被告黃上城上訴否認附表編號1至6之犯罪、被告羅仕鑫上訴否認附表編號7 之犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬難以維持，自應由本院將原判決關於處被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城有罪部分及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

二、本院審酌被告戴智裕、羅仕鑫、黃上城不思循正當途徑賺取報酬，多次自花蓮駕駛車輛至宜蘭地區竊取被害人之車牌、車輛或車上之財物，希冀不勞而獲取得財物之犯罪動機及目的，對被害人財產法益所生之損害及社會治安所生危害之程度，並考量被告戴智裕、羅仕鑫利用從事汽車修繕業，善於拆解車輛，而分別為附表編號1至3、編號4至6、被告戴智裕並為附表編號7 之實際下手竊取車牌、車輛、破壞車門鎖偷竊車內財物之人，被告黃上城則僅為附表各次犯行把風之人，渠等雖同基於竊盜之共同犯意聯絡，惟行為之分擔仍屬輕重有別；

及被告戴智裕為高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康及犯後均坦承犯行；

被告羅仕鑫為國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康及犯後坦承部分犯行；

被告黃上城為高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就被告戴智裕所犯附表編號3、被告羅仕鑫所犯附表編號4至7 、被告黃上城所犯附表編號1至6之罪所處得易科罰金之刑，均各諭知以新臺幣1 仟元折算1 日之易科罰金之折算標準。

又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

刑法第50條關於合併處罰之規定業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日生效。

修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後則為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。

被告戴智裕等3 人於上揭規定修正前犯前開得易科罰金之罪，其餘則為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，已不得併合處罰。

經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後即裁判時之刑法第50條規定。

爰考量本件被告所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象界限，分別就被告戴智裕所犯附表編號1、2、7之罪所處不得易科罰金之刑；

被告羅仕鑫所犯附表編號4至7 、被告黃上城所犯附表編號1至6等罪所處得易科罰金之刑，分別定其應執行之刑，並就被告羅仕鑫、黃上城部分，均諭知易科罰金之折算標準。

至被告戴智裕、羅仕鑫持以行竊使用之螺絲起子、扳手各1 支等物，均未扣案，並無證據證明係渠等所有之物，且均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第320條第1項、第28條、第47條第1項、第50條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
附錄：本案論罪法條全文
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
附表：
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│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式及竊得財物          │罪        名│ 主             文│
│號│        │        │                            │            │                  │
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│1 │101年11 │宜蘭縣礁│戴智裕駕駛車牌號碼0000-00號 │刑法第321條 │戴智裕共同犯攜帶兇│
│  │月7日凌 │溪鄉吳沙│自小客車搭載黃上城，於101年 │第1項第3款之│器竊盜罪，累犯，處│
│  │晨1時29 │村站前路│11月6日某時從花蓮市出發到宜 │攜帶兇器竊盜│有期徒刑柒月。    │
│  │分許    │巷內    │蘭地區計畫行竊，戴智裕駕駛上│罪          │黃上城共同犯攜帶兇│
│  │        │        │開自小客車於左開時間至左開地│            │器竊盜罪，處有期徒│
│  │        │        │點後，由黃上城在車上把風，戴│            │刑陸月，如易科罰金│
│  │        │        │智裕下車持可供兇器使用之扳手│            │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │1支，共同竊取簡嘉男所使用之 │            │算壹日。          │
│  │        │        │停放在該處之自小客車車牌（車│            │                  │
│  │        │        │牌號碼0911-RJ）2面，得手後，│            │                  │
│  │        │        │將該2面車牌懸掛於戴智裕所駕 │            │                  │
│  │        │        │駛之上開自小客車上，以逃避追│            │                  │
│  │        │        │緝。                        │            │                  │
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│2 │101年11 │宜蘭縣羅│戴智裕、黃上城竊得附表編號1 │刑法第320條 │戴智裕共同犯竊盜罪│
│  │月7日凌 │東鎮中正│所示之車牌後，戴智裕駕駛上開│第1項之竊盜 │，累犯，處有期徒刑│
│  │晨2時15 │北路131 │自小客車搭載黃上城，於左開時│罪          │柒月。            │
│  │分許    │之1號旁 │間至左開地點，黃上城在車上把│            │黃上城共同犯竊盜罪│
│  │        │        │風，戴智裕則下車持不明工具，│            │，處有期徒刑肆月，│
│  │        │        │共同竊取許怡雯所有停放在該處│            │如易科罰金，以新臺│
│  │        │        │之車牌號碼0000-00 號自小客車│            │幣壹仟元折算壹日。│
│  │        │        │，得手後，由黃上城駕駛該竊得│            │                  │
│  │        │        │之自小客車離開現場。嗣該遭竊│            │                  │
│  │        │        │車輛為警於同年月8日凌晨3時32│            │                  │
│  │        │        │分許，在花蓮縣花蓮市美工五街│            │                  │
│  │        │        │5號前尋獲。                 │            │                  │
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│3 │101年11 │宜蘭縣宜│戴智裕、黃上城竊得附表編號2 │刑法第320條 │戴智裕共同犯竊盜罪│
│  │月7日凌 │蘭市農權│所示之自小客車後，分別由戴智│第1項之竊盜 │，累犯，處有期徒刑│
│  │晨3時許 │路35號對│裕駕駛上開竊得之自小客車，黃│罪          │陸月，如易科罰金，│
│  │        │面之停車│上城駕駛懸掛如附表編號1所示 │            │以新臺幣壹仟元折算│
│  │        │場      │之0911-RJ號車牌之自小客車（ │            │壹日。            │
│  │        │        │原車牌號碼0000-00號），於左 │            │黃上城共同犯竊盜罪│
│  │        │        │開時間至左開地點，黃上城在車│            │，處有期徒刑參月，│
│  │        │        │上把風，戴智裕下車持不明工具│            │如易科罰金，以新臺│
│  │        │        │，破壞石嵇所有停放在該處之車│            │幣壹仟元折算壹日。│
│  │        │        │牌號碼2075-VJ號自小客車之車 │            │                  │
│  │        │        │門鎖後，進入車內竊取石嵇所有│            │                  │
│  │        │        │之行車電腦1組、電瓶1個、行車│            │                  │
│  │        │        │紀錄器1台、皮夾（內有身分證 │            │                  │
│  │        │        │、汽機車駕照、健保卡各1張、 │            │                  │
│  │        │        │現金新臺幣2500元等物）1個， │            │                  │
│  │        │        │得手後，再分別駕駛前開車輛一│            │                  │
│  │        │        │起返回花蓮。                │            │                  │
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│4 │101年11 │宜蘭縣羅│干維德於101年11月20日22時許 │刑法第321條 │羅仕鑫共同犯攜帶兇│
│  │月21日凌│東鎮公正│，駕駛車牌號碼0000-00號自小 │第1項第3款之│器竊盜罪，處有期徒│
│  │晨1時14 │路457號 │客車搭載戴智裕、羅仕鑫、黃上│攜帶兇器竊盜│刑陸月，如易科罰金│
│  │分許    │前      │城及綽號「小晴」之女子，從花│罪          │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │蓮縣花蓮市出發到宜蘭縣羅東鎮│            │算壹日。          │
│  │        │        │某處，戴智裕、干維德與「小晴│            │黃上城共同犯攜帶兇│
│  │        │        │」之女子在羅東夜市附近下車後│            │器竊盜罪，處有期徒│
│  │        │        │，羅仕鑫即向干維德借用上開自│            │刑陸月，如易科罰金│
│  │        │        │小客車使用，並搭載黃上城於左│            │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │開時間至左開地點，由黃上城在│            │算壹日。          │
│  │        │        │車上把風，羅仕鑫則下車持可供│            │                  │
│  │        │        │兇器使用之扳手1支，竊取羅漢 │            │                  │
│  │        │        │忠所使用停放在該處之自小客車│            │                  │
│  │        │        │車牌（車牌號碼00-0000）2面，│            │                  │
│  │        │        │得手後，將該2面車牌懸掛於羅 │            │                  │
│  │        │        │仕鑫所駕駛之上開自小客車上，│            │                  │
│  │        │        │以逃避追緝。                │            │                  │
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│5 │101年11 │宜蘭縣羅│羅仕鑫、黃上城竊得附表編號4 │刑法第321條 │羅仕鑫共同犯攜帶兇│
│  │月21日凌│東鎮康莊│所示之車牌後，羅仕鑫駕駛上開│第1項第3款之│器竊盜罪，處有期徒│
│  │晨1時50 │路100號 │自小客車搭載黃上城於左開時間│攜帶兇器竊盜│刑陸月，如易科罰金│
│  │分許    │前      │至左開地點後，由黃上城在車上│罪          │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │把風，羅仕鑫則下車持可供兇器│            │算壹日。          │
│  │        │        │使用之螺絲起子1支，破壞陳穗 │            │黃上城共同犯攜帶兇│
│  │        │        │陽所有停放在該處之車牌號碼00│            │器竊盜罪，處有期徒│
│  │        │        │56-B3號自小客車之車門鎖後， │            │刑陸月，如易科罰金│
│  │        │        │進入車內竊取陳穗陽所有之行車│            │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │紀錄器、折疊腳踏車各1台，得 │            │算壹日。          │
│  │        │        │手後，將該竊得之物放到其所駕│            │                  │
│  │        │        │駛之上開自小客車內離開現場。│            │                  │
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│6 │101年11 │宜蘭縣羅│羅仕鑫、黃上城竊得附表編號5 │刑法第321條 │羅仕鑫共同犯攜帶兇│
│  │月21日凌│東鎮四育│所示之財物後，羅仕鑫又駕駛上│第1項第3款之│器竊盜罪，處有期徒│
│  │晨2、3時│路48號前│開自小客車搭載黃上城於左開時│攜帶兇器竊盜│刑陸月，如易科罰金│
│  │許      │        │間至左開地點後，由黃上城在車│罪          │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │上把風，羅仕鑫則下車持可供兇│            │算壹日。          │
│  │        │        │器使用之螺絲起子1支，破壞許 │            │黃上城共同犯攜帶兇│
│  │        │        │淑珍所有停放在該處之車牌號碼│            │器竊盜罪，處有期徒│
│  │        │        │0323-B3號自小客車之車門鎖後 │            │刑陸月，如易科罰金│
│  │        │        │，進入車內竊取許淑珍所有之行│            │，以新臺幣壹仟元折│
│  │        │        │車紀錄器及衛星導航機各1台， │            │算壹日。          │
│  │        │        │得手後，將該竊得之物放到其所│            │                  │
│  │        │        │駕駛之上開自小客車內離開現場│            │                  │
│  │        │        │。                          │            │                  │
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│7 │101年11 │宜蘭縣羅│羅仕鑫於101年11月26日23時許 │刑法第320條 │戴智裕共同犯竊盜罪│
│  │月26日凌│東鎮站東│駕駛車牌號碼0000-00號自小客 │第1項之竊盜 │，累犯，處有期徒刑│
│  │晨1時50 │路68號前│車搭載戴智裕及不知情之黃上城│罪          │柒月。            │
│  │分許至同│        │從花蓮到宜蘭，於左開時間至左│            │羅仕鑫共同犯竊盜罪│
│  │日4時4分│        │開地點後，羅仕鑫在車上負責把│            │，處有期徒刑陸月，│
│  │許之間某│        │風，戴智裕則下車撿拾路邊石頭│            │如易科罰金，以新臺│
│  │時      │        │敲破許光富所使用停放在該處之│            │幣壹仟元折算壹日。│
│  │        │        │車牌號碼0000-00號自小客車車 │            │                  │
│  │        │        │窗，以接電源線發動車輛之方式│            │                  │
│  │        │        │竊取上開自小客車，得手後，由│            │                  │
│  │        │        │戴智裕駕駛上開竊得之自小客車│            │                  │
│  │        │        │搭載不知情之黃上城返回花蓮。│            │                  │
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