臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上易,923,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第923號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖健竺
選任辯護人 法律扶助基金會 林福地律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第3220號，中華民國104年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17991號，移送併辦案號：104年度偵緝字第995號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖健竺未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號一一○二○六七五五七，含彈匣壹個）及第三級毒品愷他命（即送鑑後淨重為玖拾陸點參玖玖壹公克，含包裝袋貳袋）均沒收之。

事 實

一、廖健竺明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及彈藥，而愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可均不得無故持有，竟仍於民國102年7月9日下午4時40分前之某時日，在臺灣地區某處，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈4顆及純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，即將之藏置於所駕駛車牌號碼00 -0000號自用小客車駕駛座儀表板內，而未經許可非法持有之。

嗣於102年7月9日下午4時40分許，廖健竺駕駛上開車輛行經新北市板橋區重慶路與館前東路口，因交通違規為警攔停，員警經廖健竺同意後對該車輛實施搜索，當場扣得上開改造手槍、子彈（經送鑑定後已經擊發用罄）及愷他命（含包裝袋2袋，經送驗後淨重為96.8460公克，取0.4469公克鑑析用罄，驗餘淨重96.3991公克，純度為86.4％，驗前純質淨重為83.6749公克），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力部分：下列援引之檢驗報告、鑑定書，係受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱法律有規定者之例外情形，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第127頁反面），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。

二、訊據被告矢口否認上開持有改造手槍、子彈及愷他命等犯行，辯稱：該物品均非伊所有，伊車輛常借他人使用，最常借用者係鍾岳融，且係遭查獲前之最後一個借用者，而鍾岳融前曾欲向伊兜售槍枝，故該物品可能係鍾岳融所有並藏放於伊車內，伊對此並不知情云云。

然查：㈠被告於前揭時、地駕駛車輛違規遭警攔停，員警取得被告同意後對車輛實施搜索，在駕駛座儀表板內扣得上開改造手槍、子彈及愷他命，而該手槍及子彈經送鑑定結果，認為係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，1顆子彈係口徑9mm制式子彈，1顆係9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，2顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射後，均可擊發，認均具殺傷力，該愷他命經送驗後，含包裝2袋，淨重96.846公克，取樣0.4469公克鑑定，鑑得愷他命成分，純度為86.4%，驗前純質淨重83.6749公克等情，為被告所坦認，且經證人即查獲員警吳梓楠、徐冠宸於本院審理時證述屬實（見本院卷第130頁反面至133頁），並有警製搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片及內政部警政署刑事警察局102年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空醫務中心102年8月7日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書等附卷可稽（見102年度偵字第17992號卷第19至29、46至55、85至87、98頁），此部分事實，可以認定。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關（最高法院102年度台上字第63號判決意旨參照）。

本件扣案之改造手槍、子彈及愷他命，係從被告所駕駛車輛內起出，已如前述，而該車輛不僅是被告所有，且係被告駛用，此為被告所是認，並有該車籍資料可按（見102年度偵字第17992號卷第42頁），是被告對該改造手槍、子彈及愷他命有現實管領支配力之客觀持有行為。

參以證人吳梓楠於本院審理時所述：當天是學長先把車檢查完，伊後來發現旁邊蓋子鬆鬆的，可以拆下來，伊就進去請被告跟伊出來看裡面的東西，拿手電筒照，學長把裡面的東西拿出來，就是槍和毒品…駕駛座旁邊儀表板的蓋子，在冷氣出風口旁邊的側板，因為很鬆，伊沒有用工具就直接可以打開，當時剛好學長把門打開，伊看到覺得側板鬆鬆的等語，並有證人吳梓楠所提該駕駛座側板的照片可按（見本院卷第144頁）。

是依員警所述，可知將該車輛的車門打開後，即可輕易察覺駕駛座旁側蓋鬆鬆的異狀，該側蓋因為鬆脫，可以輕易卸下，之後即可察覺上開改造手槍、子彈及愷他命藏置在儀表板內。

是以該車輛係被告所有，又經常駛用，則被告日常駕駛開啟車門時，當可明顯察覺此等異狀，被告明知此情，竟然容認此等情狀直至本件為警查獲時為止，實可確知該等物品係被告取得持有後，為掩飾自己的不法持有行為，而刻意的將之藏置在所駕車輛儀表板內，按上說明，被告有持有該改造手槍、子彈及愷他命之主觀犯意，至為明確。

㈢被告雖以前詞否認持有行為。

然本件被告為警查獲後，就上開不法持有之物，於警詢中係先供稱不知道何人所有等語（見102年度偵字第17992號卷第7、10頁），而未曾提及是鍾岳融借車藏放之事，則被告先後所陳顯有矛盾，被告其後於審理時才提及「可能」是鍾岳融借車時藏放，更是一己主觀臆測之語，已難信為真實。

雖證人鍾岳融於原審審理時證稱有向被告借過一次車輛使用，然則否認有將毒品、槍彈藏放於被告車內之情（見原審卷第246頁），自無法僅憑證人鍾岳融有向被告借車之事，即遽認被告上開所辯屬實。

參以槍、彈及毒品為國家嚴格查緝之違禁物，亦為檢警單位查緝重點，此等非法物品取得本屬不易，而上開手槍及子彈具有殺傷力，愷他命的純質淨重量又逾毒品危害防制條例第11條第5項所規範的20公克數量有4倍，顯然有一定的價值，故此等非法物品的持有之人，當會謹慎保管，而鍾岳融又僅向被告借用一次車輛，實難想像會如被告所稱在毫無知會並取得信賴關係的基礎下，任意將此等物品放置在被告所有的車輛內。

更何況被告本身即有施用愷他命的惡習，此有被告之濫用藥物檢驗報告可按（見102年度偵字第17992號卷第36、99頁），更難認持有之人會任意將該有價值的愷他命放置在被告車內，而任令被告察覺後隨意施用。

綜上各情，在在可見被告辯稱上開手槍、子彈及愷他命是鍾岳融借車時所藏放云云，顯然悖於常情，難以憑採。

㈣辯護人以證人李哲宇於本院審理時證稱：102年6、7月時，有看到一個叫小融的人在被告家，在把玩一把黑色的槍，有聽說他要拿去處理掉，大概聽他們講話，知道他應該有在賣安非他命，伊在被告家裡看到的槍，跟被告被帶到派出所，伊幫被告去牽車時看到的槍覺得是同一把，從外觀看至少是八、九成相似等語（見本院卷第128頁反面至129頁），認為本件不法之物係鍾岳融所持有。

然就證人李哲宇上開所稱以「外觀」判斷乙節，其就此於本院審理時所述：伊在被告家中看到槍將近10分鐘左右，但沒有很近距離看，在後埔派出所伊是走進去拿鑰匙，大約看到槍在桌上，距離大概1、2公尺，伊在被告家中看到這把槍，到伊在派出所看到槍的時間大概相隔有2個月左右等語（見本院卷第130頁）。

可見證人李哲宇所看到的手槍，均相隔有一段距離，且未曾持有檢視過，更何況其看見綽號小融持有手槍的時間，距離看見本件查獲手槍時間，相隔已逾2個月，是證人李哲宇上開以「外觀」判斷相似的陳述，不僅純係出於一己的主觀臆測，且真實性更堪存疑，難以執為被告有利之認定。

又本件雖經員警自被告身上另外扣得2小包愷他命，而該愷他命鑑驗後之純度，與上開愷他命的純度並不相同，有該毒品鑑定書可按（見原審卷第196頁），然此僅能證明該2小包愷他命是被告另行取得持有，此究與本件犯罪事實無涉，亦不足援為被告抗辯真實性之佐證。

㈤綜上事證，被告前揭否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，不足採信，其持有具殺傷力之改造手槍、子彈，與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

是核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

本件因為被告否認持有行為，以致無法確知其開始持有之時間、原因、動機或目的，然仍可推知被告是在前揭為警查獲前某時日，在臺灣地區某處取得，且此部分事實應從有利於被告的認定，認為被告係以單一取得行為而持有（蓋若認為被告是先後取得而持有，二者間應數罪併罰，此部分對被告較為不利的犯罪事實，卷內並無積極證據可以證明）。

故被告以單一取得持有行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

檢察官以104年度偵緝字第995號就被告持有改造手槍罪及子彈之犯罪事實移送併辦，既與起訴之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪間有如前述裁判上一罪關係，本院自應併與審究。

四、原審未詳酌上情，採信被告之辯解而為無罪判決，自有未當。

檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安潛藏相當危險，而持有的愷他命數量逾毒品危害防制條例第11條第5項所規範的20公克數量有4倍，危害國人身心健康，被告又否認犯罪未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

前揭扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）及愷他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告所犯上開之罪項下宣告沒收，而愷他命外包裝部分，因為其上必含有微量愷他命無法析離，應與愷他命視為一體，依同規定併與沒收。

至於前揭具有殺傷力之子彈4顆，既因試射擊發而不再具殺傷力，失其違禁物之性質，而鑑定時取樣之愷他命，因於鑑定時檢驗使用已不存在，自不得再宣告沒收。

其餘扣案無法擊發的子彈1顆，因不具殺傷力，有前揭鑑定書可按，而自被告身上扣得之愷他命，則與本件的持有行為無涉，已如前述，另扣案之吸食器、分裝勺、電子磅秤、非管制類刀械、電子產品、非毒品液體等物，經核與本件犯罪事實無關，自無從宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。