臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1232,20150804,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1232號
上 訴 人
即 被 告 張瑋婷
選任辯護人 林忠儀律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第232號，中華民國104年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張瑋婷販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分暨應執行刑部分均撤銷。

張瑋婷販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物共新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、張瑋婷前因轉讓第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第470號判處有期徒刑1年10月確定；

又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1253號判處有期徒刑6月確定；

上開2案件經定應執行有期徒刑2年1月；

再因施用第一級、第二級毒品及偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第36號分別判處有期徒刑10月、6月、3月確定，並定應執行刑為1年4月，再與上開有期徒刑2年1月部分接續執行，於99年12月29日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年9月27日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦為藥事法所管制之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟為以下之行為：

㈠、張瑋婷於民國102年4月15日晚上10時35分許，以門號0000000000號行動電話與黃向文之門號0000000000號行動電話聯絡，黃向文表示欲購買海洛因，張瑋婷遂基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年4月15日晚上11時35分許，在其位於新北市淡水區不詳地點之住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣海洛因0.45公克予黃向文，並收取黃向文交付之現金3,000元。

㈡、張瑋婷於102年4月20日上午6時20分、6時47分及10時25分許，以門號0000000000號行動電話，接獲謝文章以門號0000000000號行動電話傳送之簡訊及來電，以及張瑋婷於同日上午8時45分許，以其上開行動電話傳送簡訊予謝文章之前揭行動電話，經謝文章表示欲購買甲基安非他命等情，張瑋婷遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102年4月20日（起訴書誤載為102年4月2日，業經檢察官於104年2月4日原審審理時當庭更正）上午10時28分許，在其位於新北市淡水區不詳地點之住處，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予謝文章，並收取謝文章交付之現金2,000元。

㈢、張瑋婷於102年5月11日凌晨0時53分、1時53分許，以門號0000000000號行動電話，接獲謝文章以門號0000000000號行動電話來電，表示欲拿取甲基安非他命等情，張瑋婷遂基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年5月11日（起訴書誤載為102年5月1日，業經檢察官當庭更正）凌晨2時2分許，在臺北市萬華區萬大路之不詳地點，無償轉讓0.5公克之禁藥甲基安非他命予謝文章。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、審理範圍：本件被告僅對原審判決販賣第一級毒品、第二級毒品及其於102年5月11日無償轉讓禁藥予謝文章部分提起上訴，並經被告及其辯護人於本院準備程序時所確認（見本院卷第46頁反面），故本院僅就原審判決販賣第一級毒品、第二級毒品罪及102年5月11日無償轉讓禁藥部分審理，先予敘明。

二、證據能力有無之判斷：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，更遑論該證人業已於審判中接受他造之反對詰問，核無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。

是證人黃向文、謝文章於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

㈡、通訊監察：⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查本案係依臺灣新北地方法院102年聲監字第000436號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自102年4月11日起迄102年5月10日止，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見偵21291卷第13頁至第14頁）。

本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。

⒉監聽譯文：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。

查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文（即卷附專案機房工作日誌），經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第47頁反面），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。

㈢、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第47頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定被告之犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、前揭事實，迭據上訴人即被告張瑋婷於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵緝卷第31頁至第32頁、本院卷第46頁反面、第74頁），且分別與證人黃向文（見偵21291卷一第201頁、第203頁）、證人謝文章於偵查中（見偵21291卷一第262頁至第263頁）證述情節相符，並有各該被告與證人黃向文、謝文章聯絡買賣毒品之通訊監察譯文附卷可稽（見偵21291卷二第87頁、偵21291卷一第57頁）。

是被告之任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

㈡、證人黃向文於原審審理時雖改稱：我於102年4月15日是向被告調毒品，不是被告賣我的云云，然證人黃向文於偵查中證稱：「（【提示編號D7即102年4月15日之通訊監察譯文】係與何人聯繫何事？）這是我與張瑋婷的通訊內容，我們在聯絡毒品交易的事情。

譯文中的『湊不夠』是指購買毒品的錢還沒有湊足，102年4月15日22時35分通話後1小時，我到張瑋婷位於淡水區的居處，我到該處時，張瑋婷從家中窗戶看到我來就直接幫我開門，所以我到的時候不會再與她通電話，我向她買3千元0.45公克的海洛因，之前就有向她買過，所以不用再電話中約好價錢、數量，我們一手交錢一手交貨，不是與她合資購買，也不是免費送我的」等語在卷（見偵21291卷一第201頁、第203頁），且該偵查中之證詞確係依其陳述記載一節，亦據其於原審審理時證述明確（見原審卷第153頁反面至第154頁），而其於偵查中既已明確證稱係向被告購買第一級毒品海洛因，非合資購買或無償轉讓，且不論時間、地點、毒品種類、金額、數量，均證述綦詳，應無誤述之情，況該偵查中之證詞復與被告於偵查及本院審理時就前揭犯行自白之情節相符，已如前述，益徵證人黃向文於偵查中所述應可採信。

其於原審審理時翻異前詞，改稱係向被告調用毒品云云，僅係為附合被告於原審審理時之辯解，不足採為有利於被告之認定。

㈢、關於前揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命予謝文章部分，證人謝文章於原審審理時雖改稱：我沒有向被告購買過毒品，我於102年4月20日是與被告各出2千元去買安非他命云云（見原審卷第173頁、第174頁反面），然證人謝文章於偵查中證稱：「（【提示編號C29-32即102年4月20日《筆錄誤載為2日》之通訊監察譯文】係與何人聯繫何事？）這是我與張瑋婷的通話內容，我詢問她那邊有沒有毒品。

102年4月20日10時25分通話後3分鐘，我就到了她位於淡水區中正東路居處，我拿2千元給張瑋婷，她將2千元給在場的另一位男子後，張瑋婷再拿安非他命給我，我也不知道該男子的綽號及聯絡方式。

這不是我與她一起合資購買，也不是她免費送我的」等語（見偵21291卷一第262頁），且其於偵查中所述是照實講一節，亦據其於原審審理時證述明確（見原審卷第173頁），而其於偵查中既已明確證稱係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且不論時間、地點、毒品種類、金額、數量，均證述綦詳，並明確表示並非與被告合資購買或無償轉讓，即無誤述可能，況該偵查中之證詞復與被告於偵查及本院審理時就前揭犯行自白之情節相符，已如前述，益徵證人謝文章於偵查中所述應可採信。

其於原審審理時翻異前詞，改稱係與被告各出2千元購買毒品云云，僅係為附合被告於原審審理時之辯解，不足採為有利於被告之認定。

㈣、關於被告轉讓甲基安非他命予謝文章部分，證人謝文章於原審審理時雖改稱：通訊監察譯文C33-35我跟被告通話內容是我去萬大路那邊找被告，是林鋒的衣服要給我，他們都會拿一些他們不要的東西給我，有時候會拿家具、衣服、褲子給我，我現在身上穿的這件外套也是他們給我的，我不曾在電話中要求被告給我毒品云云（見原審卷第173頁反面至第174頁反面），然證人謝文章於偵查中證稱：「（【提示編號C33-35即102年5月11日《筆錄誤載為1日》之通訊監察譯文】係與何人聯繫何事？）這是我與張瑋婷的通話內容，我問她那邊有沒有毒品，102年5月11日2時22分，我們在臺北市萬華區萬大路見面，她給我安非他命約0.5公克，但我沒有付錢，是她免費請我施用的。

編號C33譯文中的「外套」是指安非他命」等語（見偵21291卷一第262頁），且其於原審審理時復證稱：「（【請求提示同卷第263頁至第264頁】第263頁最後一個問題，你在檢察官那邊陳述是否屬實？）有這件事情」、「（你在檢察官面前說外套是安非他命，你去萬大路被告給了你0.5公克安非他命，是否如此？）應該有吧，我有點忘記了」、「（【請求提示同卷第262頁】你具結之後所為證言是否實在？）我當時有照實講，但現在不記得，因為事隔太久了」等語（見原審卷第173頁反面），而其於偵查中既已明確證稱被告有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命，且不論時間、地點、毒品種類、金額、數量，均證述綦詳，復與被告於偵查及本院審理時就前揭犯行自白之情節相符，而證人謝文章係於104年3月11日原審審理時接受交互詰問，有該筆錄在卷可憑，距離案發時間即102年5月11日，已近2年，則其於原審審理時表示因事隔太久，記不清楚等語，即屬真實，足證證人謝文章於偵查中所述應可採信。

是其於原審審理時翻異前詞，改稱「外套」就是外套云云，僅係為附合被告於原審審理時之辯解，不足採為有利於被告之認定。

㈤、按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金；

而販賣第二級毒品，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項定有明文。

是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行且能詳述獲利，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；

且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

故被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈥、綜上所述，本件事證明確，被告前開各犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命，不僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，併經改制前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，業經同署97年8月21日衛藥字第0000000000號函釋示明確。

再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦為同署上述函釋在案。

故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，兩者屬法條競合關係，依後法優於前法原則，應優先適用藥事法論處（最高法院97年度台非字第397號判決參照）。

查被告就事實欄一㈢部分，係轉讓甲基安非他命約0.5公克予謝文章，尚無從依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，依上開說明，自應適用藥事法第83條第1項處斷。

㈡、核被告張瑋婷就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

至被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號判決、最高法院82年度台上字第6613號判決參照）。

又被告行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日修正，惟該條第1項、第2項並未修正，是就此部分應仍依一般法律適用原則，適用現行有效之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定。

又被告前因轉讓第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第470號判決處有期徒刑1年10月確定；

又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1253號判處有期徒刑6月確定；

上開2案件經定應執行有期徒刑2年1月；

再因施用第一級、第二級毒品及偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第36號分別判處有期徒刑10月、6月、3月確定，並定應執行刑為1年4月，再與上開有期徒刑2年1月部分接續執行，於99年12月29日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年9月27日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告所犯販賣第一級毒品罪及所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照），是被告於偵查及本院審判時已均自白前揭販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號意旨參照）。

查本件被告販賣海洛因之次數僅有1次，販賣之金額僅為3,000元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。

參酌上情及其犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告前揭關於販賣海洛因之犯罪情節等各項情狀與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯該部分販賣第一級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並就此部分犯行，依法先加後遞減之。

至被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，並非僅得判處死刑或無期徒刑之罪，且其中販賣第二級毒品罪已因其自白犯罪而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，均無何情輕法重之憾，無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

三、撤銷改判部分（即販賣第一級毒品、第二級毒品部分）：原審對被告前揭販賣第一級毒品、第二級毒品予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於本院審理時，業已自白其犯行，原判決未及審酌此部分，而未予適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，尚有未洽。

被告上訴意旨原仍否認犯罪，固無可採。

惟其於本院審理時業已自白犯罪，並以原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為由提起上訴，則非無理由。

原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告有犯罪前科，已如前述，素行非佳，又正值青壯，不思努力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體均有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視海洛因、甲基安非他命之危害性，而販賣海洛因、甲基安非他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，本不宜輕縱，惟念其犯罪後已於本院坦承犯罪，表達悔悟之意，且其販賣毒品數量非鉅、所得不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

又被告販賣第一、二級毒品之所得分別為3,000元、2,000元，為被告販賣毒品之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於販賣第一級毒品、第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖為被告所有供本件犯罪所用之物，惟被告供陳上開物品已不存在（見原審卷第177頁反面），復查無其他積極證據證明該行動電話1支（含SIM卡1張）尚存在，為免將來執行發生困難（其新舊、機型、款式等不明，不知究應追徵若干價額），爰不為沒收之諭知。

四、上訴駁回部分（即被告於102年5月11日轉讓禁藥予謝文章部分）：原審以被告此部分所為事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，併審酌被告有施用毒品、轉讓毒品等前科，已如前述，素行不佳，仍無視毒品之危害性及法律嚴厲規定，而為本件轉讓禁藥犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，犯後雖於偵查中坦承全部犯行，惟於原審審理時翻異前詞未有何表達悔悟情事，嗣固於本院審理時認罪，惟態度反覆，亦難認犯後態度全然良好，惟念其轉讓禁藥之對象僅1人，數量非多，兼衡其犯罪動機、目的、危害程度及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘明被告所有供本件轉讓毒品使用之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）不沒收之原因。

經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，原雖仍執前詞否認犯罪，惟其於本院審理時業已坦承犯罪（見本院卷第46頁反面、第74頁），且其此部分犯罪，亦經本院認定如前，是被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。

五、又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分，依法定應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。