臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1237,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1237號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 彭信誠
選任辯護人 法律扶助黃豪志律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第163號，中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（ketamine，俗稱k他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國103年1月30日凌晨1時30分往前回溯3日內某日下午1、2時許，在宜蘭縣羅東鎮羅東國中旁之三角公園，無償轉讓愷他命供未成年之蔡○閔（未滿18歲，真實姓名年籍詳卷）施用1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年度上字第4986號判例可資參照）。

再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4867號判決意旨可資參照）。

此雖係就販賣毒品之買受毒品者指證所為解釋，然轉讓毒品之受讓者之指證，亦有相同情形，自應為相同之解釋。

三、公訴人認被告甲○○涉犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以：(一)被告警詢自白、(二)證人蔡○閔於偵查中之證詞、(三)宜蘭縣政府警察局羅東分局103年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（證人蔡○閔尿液呈愷他命陽性反應）各1份等，為其主要依據。

訊據被告對於少年蔡○閔於103年1月30日凌晨1點30分採集尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應一事，固不表爭執之意，惟堅決否認有轉讓第三級毒品愷他命予未成年少年蔡○閔施用之行為，辯稱：伊之前發生過車禍，對於起訴事實伊忘記了等語；

被告選任辯護人則為被告辯護稱：依證人蔡○閔的說法，其無法肯認菸盒是誰的，縱使證人蔡○閔有抽K菸，其未事先取得被告之同意而施用，亦僅抽兩口就丟掉了，時間很短，過程中被告根本無法阻止，則被告有無轉讓意思、是否構成本案，是有疑義的，另比對證人林欣輝、張祐誠、蔡○閔的說法，渠等就時間、有無吸食被告的菸及菸盒的放置位置說法均有矛盾，又被告係在證人何孟庭經營之洗車店工作，且管理嚴格，依證人何孟庭之證詞，被告於案發當時有上班，被告並沒有到案發地點去等語。

經查：

(一)證人蔡○閔固於偵查、原審證稱：伊於103年1月30日凌晨1時30分採尿送驗結果呈愷他命陽性反應，是因為伊有於103年1月27日下午1點多，在羅東國中旁邊的三角公園，以抽菸方式施用愷他命1次。

當時伊從菸盒中自己拿出K菸來施用，被告知道伊有拿，但沒有阻止伊，伊不知道是K菸，當天還有證人張祐誠、林欣輝也在場等語（見偵查卷第14頁，原審卷第78頁至第79頁反面），惟就上開K菸係何人所有乙節，證人蔡○閔先於偵查中證稱：伊是從被告菸盒內自己拿出K菸來用等語（見偵查卷第14頁）；

復於原審證稱：不知道菸盒是何人的，是放在被告旁邊，其前於偵查中所稱原意係指菸盒在被告旁邊等語（見原審卷第79頁背面、第82頁背面至第83頁），是證人蔡○閔所施用之K菸是否為被告所有，其證詞前後顯有出入，已有可疑。

再衡諸證人蔡○閔於偵查、原審證稱：伊抽了兩口就丟掉，因為是怪怪的味道，伊以為點錯頭了，就丟掉了等語（見偵卷第14頁，原審卷第82頁反面），則縱使證人蔡○閔有於上開時、地，自被告所有之菸盒內取出K菸施用，惟證人蔡○閔持有該支K菸到丟棄之時間既然不長，又係自己從被告菸盒中取出施用，則被告非無不及阻止之可能。

是證人蔡○閔於偵查中指證其於上開時、地，自被告所有之菸盒中拿取K菸施用，及被告有轉讓摻有第三級毒品愷他命之K菸供伊施用之意等節，是否可採，尚非無疑。

從而，揆諸前揭說明，證人蔡○閔上開證述之真實性，自仍應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，始能據以為論罪之依據。

(二)證人張祐誠於原審證稱：伊不知道蔡○閔在三角公園有無抽K菸，不知道蔡○閔抽的菸是否正常，蔡○閔抽菸時沒有印象有聞到什麼味道，當天也沒有看到甲○○的菸盒等語（見原審卷第102、103頁），證人林欣輝則於原審證稱蔡○閔係從被告之機車龍頭前的凹槽內，拿出整包菸盒內之1支香菸，沒看到被告將菸盒放在石頭上等語（見原審卷第98頁至第99頁背面），可見被告當日確有在場，其否認在場及證人何孟庭所證，自不能採為有利被告之認定，又證人林欣輝所證，核與證人蔡○閔所稱菸盒是放在石頭上面乙情並不相符，且證人林欣輝於原審已坦認其確實知悉K菸之味道，於詰問之初證稱其不清楚當天是否有抽K菸，嗣改稱蔡○閔所施用的係K菸，有塑膠味道等語（見原審卷第98頁至第99頁背面、第103頁背面），是證人張祐誠上開所述，並未敘及證人蔡○閔確實有於起訴意旨所載時、地，自被告所有之菸盒內拿取K菸施用之情，無從佐證證人蔡○閔之證詞，證人林欣輝上開所述，或有前後不一致，或與證人蔡○閔上開所述情節不符，均難採為證人蔡○閔證詞之補強證據，證人蔡○閔所述即難採信。

至證人林欣輝另於原審證稱：伊不知道甲○○有無看到蔡○閔拿他機車龍頭凹槽的菸，蔡○閔在拿甲○○機車龍頭的菸盒內的菸時，甲○○人站在旁邊，他在跟張祐誠講話等語（見原審卷第99頁正、反面），亦無從佐證證人蔡○閔指稱被告知道伊有拿菸盒中之K菸出來施用一事屬實。

(三)公訴人又以被告之警詢自白資為佐證，惟被告於警詢中係就業經檢察官另為不起訴處分之103年1月30日事件為陳述，核與本案犯罪事實不具關聯性，有被告103年2月13日警詢筆錄及不起訴處分書附卷可稽（見警卷第2、3頁、原審卷第24、25頁）。

至宜蘭縣政府警察局羅東分局103年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（證人蔡○閔尿液呈愷他命陽性反應）各1份，乃屬客觀證據，僅可證明證人蔡○閔於103年1月30日凌晨1時30分採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應之事實，進而認定其於採尿前96小時內，有施用第三級毒品愷他命之行為而已，與認定被告究竟有無轉讓第三級毒品愷他命之待證事項，因無適當之關聯性，故並無所助益。

從而，亦難依此推認被告涉有成年人對未成年人轉讓第三級毒品之本案犯行。

四、綜上所述，本件除證人蔡○閔於偵查、原審之證詞外，公訴人所舉出之其他證據，既無從使本院形成無合理可疑之心證，而認定被告確實涉犯本案轉讓第三級毒品罪行。

本院又查無具相當關聯性之其他積極證據足資補強證人蔡○閔證言內容之真實性，則證人蔡○閔之證述，自不能作為認定被告犯罪之唯一證據。

此外，本院復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之成年人對未成年人轉讓第三級毒品犯行，從而原判決依上開法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤，應予維持。

公訴人上訴意旨猶執陳詞仍認證人蔡○閔於偵查、原審之證述並無歧異，被告具有轉讓愷他命之不確定故意云云，非有理由。

至公訴人上訴意旨另稱證人林欣輝之證述與證人蔡○閔之證述，細節上固有歧異，然對於證人蔡○閔當天有從被告身旁菸盒拿菸，抽有K菸味道的菸而被告未阻止之基本事實則為一致，且證人對於細節問題難免因時間經歷過久而無法詳細記憶、記憶模糊或記憶錯誤，原審因此未採信證人蔡○閔之證詞，難認妥適云云。

惟查，證人林欣輝於原審證稱蔡○閔拿K菸時，被告站在旁邊跟張祐誠講話等語（見原審卷第99頁正、背面），可知縱使證人蔡○閔於被告身旁拿K菸，斯時被告正與張祐誠談話，被告對於證人蔡○閔於其身旁拿K菸是否知情，尚有可疑，即難逕認被告明知而同意轉讓第三級毒品予少年蔡○閔。

另證人林欣輝復於原審證稱蔡○閔當天僅施用一次K菸，是從被告放在機車龍頭前的凹槽內的菸拿出來施用，其當天於現場未看見被告將菸盒放在石頭上等語（見原審卷第99頁正、背面），則與少年蔡○閔所稱該菸盒係放在石頭上之情不合，尚難以該有疑義之證言作為被告論罪之依據，是公訴人之上訴，洵無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張品文
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日