臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1401,20150811,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1401號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游銘豐
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第941 號，中華民國104 年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第5981號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告游銘豐係址設桃園縣○○市（嗣於民國103 年12月25日因桃園縣改制為直轄市而更名為桃園市○○區，以下以改制後名稱稱之）○○路541 號賭場之負責人（被訴賭博罪及違反電信法部分，另經原審法院以103 年度審簡字第826 號判決判處有期徒刑5 月及拘役30日確定），其明知愷他命（ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於103 年2 月21日，在上址2 樓房間，以將第三級毒品愷他命置於桌上任人取用之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命予王勁威、陳冠宇及劉明宗等人施用。

嗣於同日晚間6 時30分許，為警在上址2 樓扣得用餘之第三級毒品共3 包（含袋毛重共5.26公克，因鑑驗共取用0.0043公克）。

因認被告此部分所為，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告游銘豐涉有前揭轉讓偽藥犯行，無非係以：證人王勁崴、陳冠宇、劉明宗之證述，以及桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臨檢表及現場蒐證照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份等，執為論據。

四、訊據被告游銘豐堅詞否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：上開桃園市○○區○○路000 號2 樓賭場是1 個客廳和房間，供人休息、聊天，賭客都可以自由進出，我當天有進去聊天跟施用愷他命，但是是施用自己所帶來的毒品，而王勁崴、陳冠宇、劉明宗他們所施用的愷他命也是他們自己的，本件扣案之愷他命不是我的，是王勁崴、陳冠宇、劉明宗他們自己帶來的，我並未提供愷他命給他們施用等語。

經查：㈠證人王勁崴、陳冠宇、劉明宗均於警詢、檢察官偵訊、原審審理中證稱其等於103 年2 月21日遭查獲當天，有在上址2樓施用愷他命等語在卷（見桃檢103 年度偵字第5981號卷〔下稱偵卷〕一第141 頁反面至第142 頁正面、第172 頁正面、反面、第176 頁反面、偵卷二第49至50頁、原審訴字卷第34頁正面至第40頁反面），而證人王勁崴、陳冠宇、劉明宗於查獲後為警採尿送驗結果，亦皆呈愷他命類陽性等節，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2014/00000000、UL/2014/00000000、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見原審審訴卷第62至64頁），據此堪認證人王勁崴、陳冠宇、劉明宗等3 人確實有於遭查獲當日，在上址2樓施用愷他命之事實。

㈡又警方於本案查獲當日，在上址2 樓房間地板扣得結晶顆粒2 包，另在上址2 樓房間桌上扣有K 盤1 個（含卡片1 張），該K 盤上亦扣有殘餘白色粉末1 包，又在上址2 樓前房間扣得K 盤1 個（含卡片1 張），以上有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷足憑（見偵卷一第8 至11頁）。

而扣得之結晶顆粒2 包、白色粉末1 包，經送鑑驗均檢出含有愷他命成分（前者含袋合計毛重3.33公克，因鑑驗取用0.0028公克，驗餘毛重3.3272公克；

後者含袋毛重1.93公克，因鑑驗取用0.0015公克，驗餘毛重1.9285公克），亦有臺灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可按（見偵卷二第63至64頁），另扣案之K 盤2 個，經使用甲醇洗下殘留物鑑驗結果，亦均含有愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷供參（見偵卷二第66至67頁），則於上址2 樓確實扣有愷他命3 包及殘留有愷他命之K 盤2個等情，亦堪認定。

㈢質之被告自始均坦承其係上址賭場之負責人，並於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時，皆坦承其自己也有於查獲當日，在上址2 樓施用愷他命（見偵卷一第36頁反面至第37頁正面、偵卷二第58頁、原審訴字卷第15頁反面、本院卷第27頁正面），惟其否認有轉讓愷他命予王勁崴、陳冠宇、劉明宗，並以上揭情詞置辯。

經查：⒈證人劉明宗於偵訊中證稱：上址2 樓有吸菸房，伊也有到該處抽K 菸，伊自己有帶捲好的K 菸，而該處的K 盤上也有磨成粉的愷他命，伊有取用也有在現場施用，但伊也有施用自己帶來的K 菸，伊並不知道該處的K 菸為何人所有，而被告當時是有在抽菸房，伊也有看到他在該處施用，要拉K 的人自己在2 樓施用，要打牌就到3 樓，並沒有人收愷他命的錢，也沒有人說那裡的愷他命粉末能不能施用，抽菸房只有看到被告跟其他4 、5 個人等語（見偵卷二第49頁）；

於原審審理中證稱：上址2 樓有K 盤，要施用愷他命就到2 樓，要賭博就到3 樓，伊自己當天也有帶1 小包愷他命，K 盤上也有愷他命，但是出入的人上上下下，所以伊不知道那是誰的，伊有施用愷他命，是用現場的K 盤磨的，至於原本放在K盤上磨好的愷他命伊並無施用，而警方在現場扣得之愷他命不是伊所有，也不知道是誰的，現場的K 盤跟卡片是何人提供也不清楚，當時沒有幾個人抽愷他命，伊看到的都是自己磨自己抽，也有自己捲好帶過來的，伊當天施用的愷他命都是自己帶的等語（見原審訴字卷第34頁正面至第36頁正面）。

依證人劉明宗於偵訊中證稱自己有帶捲好的K 菸，也有施用現場K 盤上的愷他命，而於原審審理中證稱有用現場K 盤磨愷他命，但施用的愷他命都是自己帶來的，其所述雖略有不一，但其於偵訊中所述有施用K 盤上之愷他命，究係指施用現場原本就有的，或是如其於原審審理中所稱是將自己帶來的倒在K 盤上，容有未明，且其於偵訊、原審審理中均稱不知現場愷他命及K 盤係何人所有，則依其所述，並不能判定上開查獲現場之愷他命確為被告所提供。

⒉證人陳冠宇於警詢中證稱：伊有在上址2 樓房間施用K 盤上的愷他命，是將愷他命捲入香菸內施用，但伊一來就有看到毒品，並不知道是何人提供等語（見偵卷一第172 頁反面）；

嗣於偵訊中證稱：該處沒有提供愷他命，是客人自己帶來的，但是何人帶來的並不清楚，抽菸的房間桌上有愷他命，是已經磨成粉、還沒捲到菸裡面，不知道是何人所有的，伊施用的是自己從家裡帶來的，也有施用桌上K 盤上的愷他命，2 樓的抽菸房現場沒有人在管理等語（見偵卷二第49至50頁）；

後於原審審理中證稱：當天有在上址2 樓桌上看到有愷他命的K 盤，伊不清楚有什麼人用，但伊自己有施用，自己有帶一點點的愷他命，量大概就是自己抽1 根菸的份量，伊施用的部分應該是自己帶來的等語（見原審訴字卷第39頁正面至第40頁正面）。

因證人陳冠宇於警詢、偵訊及原審審理最初，均陳稱有施用現場桌上K 盤之愷他命，嗣於原審審理時又改稱施用的都是自己帶來的愷他命，則其所述前後確有不一，惟其於警詢、偵訊、原審審理均稱不知道上址2 樓桌上的愷他命係何人所有，則依其所述，亦無從認定現場愷他命係被告所提供。

⒊證人王勁崴於警詢證述：伊記得陳冠宇、被告跟伊有一起施用現場的愷他命，但不清楚愷他命是何人提供放置於現場的等語（見偵卷一第176 頁正面）；

於偵訊中證稱：3 樓是打牌的地方，2 樓是抽菸的房間，房間桌上有K 盤，K 盤上的愷他命不知道是誰的，想用的人就可以用，也沒有特別說可以用或不可以用，伊有施用K 盤上的愷他命，也沒有付錢，不清楚是要請員工吃還是請客人吃的等語（見偵卷二第50頁）；

於原審審理中證稱：當天伊有施用上址2 樓房間桌上K盤的愷他命，陳冠宇、有1 個叫什麼明宗的人、被告也都有施用，大家都是自己抽自己的，至於當天扣案之愷他命伊也不知道是誰的，伊當天自己有帶愷他命，後來抽完了，所以才抽K 盤上的愷他命，但是是倒自己帶的愷他命到K 盤上，不知道有沒有用到原本在K 盤上的愷他命，伊也不知道其他人施用的愷他命是盤子上、還是如何使用等語（見原審訴字卷第36頁反面至第38頁反面）。

因證人王勁崴於警詢、偵訊、原審審理中，均證稱有施用上址2 樓房間桌上K 盤之愷他命，於原審審理中進而表示施用K 盤上之愷他命也是自己帶來的，但不知是否有施用到原本在K 盤上之愷他命等情，則其於警詢、偵訊中所述有施用現場之愷他命，其真意係指施用之愷他命是現場提供或將自己帶來的愷他命倒在K 盤上施用，亦無從認定。

況且，證人王勁崴於警詢、偵訊、原審審理中均稱不知現場愷他命是何人所有，並於原審審理中證稱大家都是自己抽自己的，是依其所述內容，亦無法認定被告有提供愷他命予現場之賭客施用。

⒋準此，依上開證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴所述，僅能認定渠等有在上址2 樓施用愷他命，且渠等於原審審理中均稱所施用者均係自己帶來的愷他命，則渠等有無施用他人提供之愷他命，已無從判斷，況且渠等雖均證稱現場原本即有愷他命，但根本不知係何人提供，又皆陳稱未有見聞被告提供愷他命予他人施用，故依證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴之證詞，並無法推認現場之愷他命係被告無償提供予他人施用。

㈣綜上所述，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復無其他積極證據足證被告確有此一犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。

五、檢察官上訴意旨略以：⒈證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴等人於偵查中證稱在案發現場施用原本即已存在之毒品明確，依當時客觀情狀，距案發時間較近，心理防衛機制較低，亦較未受外力影響，所述較具可信性。

⒉被告於警詢中供稱扣案愷他命為伊所有等語，於偵查中供稱2 樓菸房桌上愷他命是伊所施用，伊倒在K 盤上，施用到一半，就遭警查獲等語，嗣於原審改稱扣案毒品非伊所有，顯係卸責之詞。

而被告無償提供劉明宗等人施用愷他命之數量非鉅，價值有限，被告為招攬賭客而轉讓毒品，要屬合理，原審判決被告無罪，尚有再行審酌之處云云。

惟查：㈠被告雖係上址賭場之負責人，現場並扣有上開愷他命及K 盤，且被告曾於警詢中供稱扣案之愷他命為其所有云云（見偵卷一第37頁），另其亦曾於偵訊中供稱：上址2 樓菸房桌上愷他命是伊所施用的，伊倒在K 盤上，施用到一半，就遭警查獲云云（見偵卷二第58頁），惟被告於原審準備程序中已改稱：扣到的3 包愷他命不是伊所有等語（見原審審訴卷第70頁反面、原審訴字卷第16頁正面），當時有跟警察說不是伊所有，但警察說是在伊的場子搜到的，所以要伊簽名等語（見原審訴字卷第16頁正面），其於本院審理時亦為相同供述（見本院卷第42頁正面），且觀之被告於偵訊亦僅供稱「桌上」的愷他命為其所有，則上址房間地板及桌上扣案共3包愷他命是否均為被告所有，本非無疑。

又愷他命價格非低，衡諸常情，一般人當不致無端無償提供予非親非故之他人平白施用；

況且本件查獲地點為被告所經營之賭場，往來份子複雜，且進出頻繁，又被告供稱係在查獲當天即103 年2月21日才開始在該處經營賭場（見偵卷一第35頁反面），而除證人劉明宗陳稱其是因與被告認識才知該處為賭場（見原審訴字卷第35頁正面），另證人王勁崴、陳冠宇則均非受被告邀約前來，顯見被告與前來該處賭博之賭客並非均為熟識，被告當無隨時備妥愷他命任由不特定人士無償施用之理。

再者，施用愷他命之房間位於上址2 樓，進出上開房間亦無任何管制或資格限制，證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴均稱因為當場看到有人在施用、聞到有菸味，才會進入上開房間施用愷他命等情無訛（見原審訴字卷第34頁反面、第37頁反面、第39頁反面），故證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴並非受被告告知或邀請始進入上開房間施用愷他命；

又參諸證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴於原審審理中均稱當天施用之愷他命為自行帶來的，證人劉明宗於原審審理中更證稱：2 樓很多人在施用愷他命，應該都是自己帶的，因為看到他們來2 樓都是自己磨自己抽、也有自己捲好帶過來的等語明確（見原審訴字卷第35頁反面），則被告否認扣案之愷他命為其所有，尚非無據。

又在場施用愷他命之人確實有自行準備愷他命之情形，若被告確實有無償提供愷他命，賭客等人逕行取用被告所提供者即可，何須施用自己所有之愷他命。

是本件既無證據證明被告有公訴人所指犯行，自無從以現場扣得愷他命及K 盤，及證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴有施用愷他命，即逕認被告有轉讓愷他命予他人施用之犯行。

㈡檢察官雖執前情提起上訴，然其未就全案事證予以綜合判斷，徒以證人劉明宗、陳冠宇、王勁崴等人於偵查中所證因距案發時間較近，所述較具可信性云云，以及被告為招攬賭客而轉讓毒品，要屬合理云云，執為上訴理由，容嫌速斷。

另被告並無自證無罪之義務，於積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，或有前後不一之瑕疵可指，然仍不能以此資為認定被告犯罪之理由，檢察官此部分上訴所指，亦無足憑採。

㈢綜上所述，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載之轉讓愷他命犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時，亦未進一步提出新事證，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告此部分有罪之心證。

是核被告此部分所為，即與轉讓偽藥罪之構成要件有間，而不得以該罪名相繩。

檢察官上訴意旨所示，係執陳詞再為爭執，亦對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。

六、原審同上見解，因認被告被訴藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告此部分犯罪，依法為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。

檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日