臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1403,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1403號
上 訴 人
即 被 告 張福賓
選任辯護人 葉春生律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度審訴字第572 號，中華民國104 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第10798 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張福賓未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、㈠張福賓前基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國98、99年間，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳，綽號為「田蛙」之成年人處，收受可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈1 顆與非制式子彈2 顆；

及仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及具殺傷力之制式子彈1 顆後，同時未經許可持有之。

而其持有槍枝管制編號為0000000000之改造手槍1 枝與具殺傷力之制式子彈1 顆部分之犯行，於102 年10月26日為警查獲並經檢察官提起公訴，並由臺灣士林地方法院於104 年3 月10日以103 年度審訴字第50號判決有罪，張福賓提起上訴，現正繫屬本院中（本院104 年度上訴字第1404號案件），不在本件起訴及審理之範圍。

㈡張福賓於前述102 年10月26日為警查獲時，未報繳前述槍枝管制編號為0000000000號之改造手槍1 枝及具殺傷力之制式子彈1 顆與非制式子彈2 顆，而仍繼續未經許可持有之，並將前揭槍、彈置放在其位於新北市○里區○○路0 段000 巷0 號4 樓住處。

嗣因另案遭通緝，於103 年9 月17日經警逮捕。

其於遭逮捕之時，在偵查機關尚未發覺前，主動坦承尚未經許可持有前開未報繳之槍、彈，並帶同員警至其上址住處報繳前開槍、彈，自首而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。

二、查本件扣案之槍、彈，經查獲機關即新北市政府警察局蘆洲分局，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於103 年9 月29日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第10798 號卷【下稱103 年度偵字第10798 號卷】第61至63頁背面）。

參照上述說明，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告張福賓對有於前揭時、地經警查獲前揭子彈一情，固予承認，惟矢口否認有持有可發射子彈具有殺傷力之編號0000000000號改造手槍之情，辯稱所持有者係改造手槍之主要組成零件而非改造手槍云云。

查本件被告於103 年9 月17日，因另案通緝經警查獲，並於偵查機關尚未發覺前，主動坦承持有槍、彈，經警帶至其所居住之新北市○里區○○路0 段000 巷0 號4 樓住處，查扣尚未組裝完成之改造手槍1枝，及具殺傷力之制式子彈1 顆與非制式子彈2 顆等情，業據證人即查獲員警方志原、高茂榮，證人即被告之配偶張智婷證述明確（見本院卷第59-6 4頁），被告對此亦予承認（見本院卷第37頁），此情已足認定。

從而，本件所應審究者，乃被告是否有檢察官所述持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行。

二、經查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第13條之槍枝主要組成零件，並不以該主要零件具殺傷力，為其構成要件；

此與同條例第8條第4項之改造槍枝須可發射子彈並具有殺傷力者並不相同。

從而，判斷行為人究竟成立同條例第13條第4項之持有槍枝主要組成零件罪，抑或第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，端賴所持有之槍枝主要零件，是否已足組合完成具有殺傷力之改造手槍而定。

若所持有之槍枝主要零件，尚不足組合成具殺傷力之改造手槍者，固應僅論以持有槍枝主要組成零件罪；

然若已足組合而成具有殺傷力之改造手槍，則應論以持有改造槍枝罪。

否則不啻只須將槍枝可拆卸部分，分開保管，即可達成避重就輕之不當結果。

㈡本件被告自首而報繳扣案手槍時（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號），雖係經拆解後之槍枝零件；

然證人即查獲警員方志原、高榮茂於本院審理期日已證述查獲當時被告自承是因為害怕遭警取締而自行將槍枝拆解，且經被告組裝所有零件後，即是1 把完整之改造手槍等語（見本院卷第59頁、第63頁）。

另，當時該改造手槍所有零件是被告通知不知情之張智婷取來，起初還有漏拿零件，後來再叫朋友把缺少的零件拿過來等情，同據張智婷證述明確（見本院卷第62頁）。

是由上開證人所述，被告係害怕遭警取締而將完整之改造手槍零件拆解後持有，嗣其自首並欲報繳該改造手槍時，方通知張智婷取回零件，並將所有零件組裝成完整之改造手槍，此情已足認定。

㈢本件經被告組裝完成之前揭改造手槍，併同扣案之子彈3 顆（及另1 顆不具殺傷力之子彈），經送往具有專門鑑定槍、彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：「送鑑手槍1 枝（含彈匣2 個、槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；

㈡1 顆，認係非制式子彈，由制式口徑9mm 空包彈組合直徑9.1mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

㈢1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8m m金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

㈣1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局103 年9 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見103 年度偵字第10798 號卷第61至63頁背面）。

是被告所持有之上揭改造手槍、其中1 顆制式子彈及2 顆非制式子彈均具殺傷力之事實，同堪認定。

㈣本件被告所持有之改造手槍零件，經組合後既係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，則如前述，被告當係持有改造手槍而非槍枝主要組成零件，此情已足認定（另被告已自白持有具殺傷力之子彈，已如前述）。

其所辯就改造手槍部分，係成立持有槍枝主要組成零件云云，並不足採。

三、另，辯護人原具狀聲請傳喚李宗憲及張愷庭到庭（見本院卷第39頁）；

然於本院審理程序中，已當庭捨棄（見本院卷第64頁），自無庸再予傳喚，附此敘明。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、論罪部分㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

其未經許可持有槍、彈，係繼續犯，應論為實質上一罪。

㈡非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。

是被告同時持有多數同種類之制式子彈、非制式子彈，僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

㈢被告以一行為同時持有上開改造手槍1 枝、具有殺傷力之子彈3 顆，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈣按曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文；

繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件，最高法院著有86年度台非字第217號判決可資參照。

查被告前因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第1245號判決判處有期徒刑4 月確定，並於102 年6 月8 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

而其自承本件扣案之槍、彈，係與其另案（按：即前述經臺灣士林地方法院103 年度審訴字第50號判決後，現繫屬於本院中之104 年度上訴字第1404號案件）查獲之槍彈同時持有，只是沒有於該案中報繳而已等語（見本院卷第16頁、第36頁正面、第65頁背面）。

是被告持有本件槍、彈之初，雖係98、99年間，然其於另案經警查獲之102年10月26日後，既仍繼續持有本件扣案之槍、彈，則其繼續犯之一部行為顯已在前述有期徒刑執行完畢後5 年以內，依前開說明，自屬累犯而應加重其刑。

㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，本條係刑法第62條但書之特別規定，應優先適用。

查本件被告係另案遭通緝，並於偵查機關未發覺前，主動坦承持有上開槍、彈，並向偵查機關報繳等情，有新北市政府警察局蘆洲分局103 年12月5 日新北警蘆刑字第0000000000號函、現場查獲員警職務報告各1 份在卷可稽（見原審卷第26至27頁）。

而以被告另案尚持有槍、彈（即前述臺灣士林地方法院103 年度審訴字第50號判決）觀之，其情節非輕，本院認不宜免除其刑，僅應減輕其刑。

爰依該條規定減輕之，並與前述累犯加重部分，先加後減之。

二、科刑及撤銷改判之理由㈠撤銷改判部分：本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。

然被告原係於98、99年間，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳，綽號為「田蛙」之成年人士處，同時收受前揭編號0000000000、0000000000號槍枝及子彈，惟於102 年10月26日遭警查獲其中編號0000000000號槍枝及子彈後，猶不知悔改，復承同一犯意未經許可持有編號0000000000號槍枝及子彈，已如前述；

原審認被告係於103 年3 月間，在新北市八里區，向「阿胖」之男子購得前揭編號0000000000號槍枝及子彈，尚有未洽。

從而，被告上訴主張就改造手槍部分，係成立持有槍枝主要組成零件云云，固如前述並不足採；

然原審既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。

㈡科刑部分：⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意持有前述槍、彈，對社會治安危害甚大，其犯罪所生之損害嚴重；

兼衡其犯後對持有之事實尚知承認，僅抗辯法律適用，足認犯後態度良好，及其他一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

⒉扣案前述改造手槍1 枝，經鑑定結果，既具殺傷力，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

另扣案具殺傷力之子彈3 顆，原雖同如前述為違禁物，然均經鑑驗時試射擊發，已不具子彈完整結構而失其效能，爰均不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。