臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1404,20150814,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1404號
上 訴 人
即 被 告 張福賓
選任辯護人 葉春生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第50號，中華民國103年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第11829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張福賓前因公共危險、偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度交簡字第6640號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於民國100年6月12日縮刑期滿執行完畢。

又因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第1245號判決處有期徒刑4月確定，於102年6月8日縮刑期滿執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於98年或99年間某日，在新北市淡水區中山路某茶室，自某真實姓名年籍不詳、綽號「田蛙」之成年男子（已歿），取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝及具有殺傷力之口徑9mm之制式子彈1顆後而持有之。

嗣於102年10月26日晚上6時許，為警持搜索票在新北市○里區○○路0段000巷00號前查獲，並在其隨身所攜帶之手提包內扣得上揭改造手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈1顆等物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官及被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第34至37頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

另本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張福賓迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9至12頁、第43至44、原審審訴字卷第23至24頁、第125至126頁及第153至155頁背面、本院卷第36頁反面），並有臺灣士林地方法院搜索票、新北市政府警察局淡水分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及槍彈照片13張（見偵卷第14至16頁、第29至35頁），復有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆可資佐證。

又上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，鑑定結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局102年11月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含照片6張）1份附卷可考（見偵卷第73至75頁），是被告所持有之上揭改造手槍、制式子彈均具有殺傷力無訛，堪認被告上開任意性自白與事實相符，當可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告張福賓所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

（二）被告自98年或99年間某日起至102年10月26日晚上6時許為警查獲時止，非法持有前開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之行為，皆屬持有行為之繼續，各應僅論以一罪。

又被告基於一個持有之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「田蛙」之成年男子處同時取得前開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈而持有之，係以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（三）另按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度臺非字第217號裁判要旨參照）。

查被告前有如犯罪事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告本件犯行係自98年或99年間某日起至102年10月26日為警查獲時止，是其本件持有槍彈犯行之一部行為，係在上開犯罪所處之有期徒刑執行完畢後5年內，揆諸前開說明，被告本件所為自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

（一）本件原審經審理，認被告前開犯行事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，並審酌被告張福賓係有社會經驗之成年人，當知持有槍彈等違禁物品係嚴重觸法行為，竟無視法律規定而持有具殺傷力之槍彈，復隨身攜帶，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為實不足取，惟念被告在持有槍彈期間並無持以另犯他罪，且犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之期間，暨其為高職畢業之智識程度，入監前擔任廚師，月薪約新臺幣3萬元，尚有1名未成年子女待其扶養照顧之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金6萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

另對扣案經鑑定結果具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），以屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

扣案具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，以業經鑑定試射用罄，因試射擊發後所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，當非違禁物，不併予宣告沒收；

另扣案之手提包1個，僅係被告為警查獲時隨身攜帶之物品，不能認係被告供犯本件持有槍彈所用之物，難認與本案有關，且非違禁物，不予宣告沒收等情，經核認事用法俱無違誤，原審量刑亦屬允當。

（二）被告不服原判決，其上訴意旨略以：被告自到案後，於警詢、偵訊中以及審判中，均對本案所涉行為自白犯行，坦承不諱，顯見其犯罪後態度良好；

又查上訴人持有本案槍彈期間並未持以另犯他罪，應未造成實際損害；

且被告辯稱其在本案到案後，曾於102年10月27日第一審法院聲押庭中，主動陳稱願意再繳出另外持有尚未組裝的槍枝零件（即另案審理中的104年上訴字第1403號槍砲案件），益見被告於行為後已經深感悔意，再參以上訴人已於今年3月12日正式結婚，並與配偶育有一女嬰（103年12月31日出生），請求審酌上開情節及其他一切事項，從輕量刑，給予被告一個自新的機會等語。

（三）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

經查：1.被告上訴意旨雖稱其於102年10月27日第一審法院聲押庭中，主動陳稱願意再繳出另外持有尚未組裝的槍枝零件云云。

惟觀諸該次訊問筆錄內容，並無相關之記載（見原審聲羈卷第6至9頁）；

又被告於警詢及檢察官偵訊時亦均表示：沒有其他槍枝要報繳、沒有持有其他槍彈等語（見偵卷第11頁、第44頁）。

是被告此部分上訴意旨顯與卷內事證不符而不可採。

2.又被告在持有槍彈期間並無持以另犯他罪，且犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，尚有1名未成年子女待其扶養照顧之生活狀況等情狀，均業經原審於量刑時予以審酌，已如前述，是核原審量刑既未逾越法定刑度，復無濫用自由之裁量權限，所為量刑亦屬允當，於法並無違誤，被告仍執前詞上訴，難認為有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。