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臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1830號
上 訴 人
即 被 告 許振欽
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字第161號、審訴字第168號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第4643號、103年度偵緝字第1751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許振欽前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第818 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以97年度毒聲字第1530號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於98年8 月14日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第268 號為不起訴處分確定。
許振欽於102 年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第123號分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7 月確定。
另外，許振欽於94年間因竊盜案件，經同院以94年度易字第793號判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以94年度上易字第1765號撤銷原判決，發回原審法院，復經臺灣桃園地方法院以95年度易更字第2 號判處有期徒刑1年6月確定，入監執行後，業於96年6 月18日縮刑期滿執行完畢（於本件附表編號一、二構成累犯）。
100 年間，又因竊盜等案件，經同院以100 年度易字第1305號分別判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年3 月確定；
同年間又因竊盜案件，經同院以101年度審易字第530號判處有期徒刑6月確定，上揭2案件，嗣經同院以101 年度聲字第3110號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月又15日確定，入監執行後，於102年3月25日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於102年4月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本件附表編號三構成累犯）。
詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表編號一、二所示之時間、地點，以附表編號一、二所示之行為方式，竊取他人之物；
於附表編號三所示之時間、地點，以附表編號三所示之行為方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
嗣分別於附表編號一至三之「查獲經過」欄所示為警查獲，並扣得附表編號三所示之白色粉末 1包（經鑑定結果為第一級毒品海洛因，驗餘毛重0.277 公克，含包裝袋1只）。
二、案經游景忠、吳哲村訴由桃園縣政府警察局大園分局暨該分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序方面
一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、關於證據能力被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未爭執。
以下就本判決引用之證據說明如下：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦定有明文。
被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。
本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由被告許振欽對於上揭事實，業於警詢、偵訊、原審自白不諱，並有附表編號一至三證據欄所示之證據、本院被告前案紀錄表等在卷，暨附表編號三所示之白色粉末1 包扣案可證，該白色粉末1 包經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果為第一級毒品海洛因（含袋毛重0.28 公克，驗餘毛重0.277公克，鑑定用耗0.003公克，含包裝袋1只），有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（原審審訴卷第20頁），足見被告上開自白確與事實相符。
本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪的理由㈠就事實欄一如附表編號一部分⒈被告行為後，刑法321條第1項於100年1月10日修正，100年1月26日公布，於100年1月28日施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。」
修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」
經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，被告就事實欄一如附表編號一所示竊盜犯行，應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項之規定對被告較為有利。
⒉刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，係專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，係指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶即屬之（最高法院25年上字第4168號、55年台上字第547 號判例意旨）。
查被告以破壞窗戶之方式侵入游景忠之住處行竊，業經游景忠於警詢時證述綦詳（偵字第21474 號〈下稱偵卷一〉第17頁至第18頁），並有桃園市政府警察局刑案現場勘察紀錄表及現場照片在卷可查（偵卷一第19頁、第23頁至第24頁），承前說明，上開窗戶自屬安全設備無疑。
又毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨），則被告上開侵入他人住宅行為，已結合於所犯加重竊盜罪中，不另論罪，附此敘明。
⒊核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2款之毀越安全設備竊盜未遂罪。
⒋被告已著手於竊盜行為之實行，惟並未尋得財物而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡就事實欄一如附表編號二部分核被告就事實欄一如附表編號二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢就事實欄一如附表編號三部分⒈核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。
⒉被告施用前後持有第一級毒品海洛因、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯事實欄一如附表編號一至三所示之4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告有事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、上訴駁回的理由原審以被告犯毀越安全設備竊盜未遂罪、竊盜罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第321條第2項、第1項第2款，刑法第2條第1項、第11條、第320條第1項、第25條第2項、47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，且被告正值青壯之年，不思以正當方式獲取所需，恣意竊取他人財物，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至三主文欄所示之刑，並敘明就被告所犯附表編號一所示之加重竊盜未遂罪及附表編號三所示之施用第二級毒品罪所諭知之刑，諭知如易科罰金之折算標準，均以新台幣（下同）1000元折算1 日；
另說明被告所為附表編號一、二行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。
經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應適用修正後刑法第50條之規定，是就被告所犯附表編號一所示之加重竊盜未遂罪及附表編號三所示之施用第二級毒品罪所諭知之刑，定其應執行有期徒刑7 月，及諭知如易科罰金之折算標準以1000元折算1 日；
另就附表編號二所示之竊盜罪及附表編號三所示之施用第一級毒品罪所諭知之刑，定其應執行刑為有期徒刑1 年；
並說明扣案附表編號三所示之第一級毒品海洛因1 包（驗餘毛重0.277公克，含包裝袋1只），係供被告施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；
另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，故一併宣告沒收銷燬之；
至於毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
被告以其就本件事實均坦承不諱，原審未依刑法第59條予以酌減其刑，且量刑過重，指摘原判決不當。
惟刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。
立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。
依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。
有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。
本件被告所犯竊盜行為，危害社會治安，施用毒品行為則為政府嚴予查禁之行為，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。
再者，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。
本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑，復未逾越法定刑度，況被告所犯之加重竊盜未遂罪、竊盜罪、施用第一級毒品、施用第二級毒品之法定本刑分別為6月以上5 年以下有期徒刑、5年以下有期徒刑、6月以上5年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑，原審僅分別量處有期徒刑5月、8月、7月、3月，已甚為寬厚，並未過重，被告之上訴均為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第371條、第368條。
本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 曾德水
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均不得上訴。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
附錄本件論罪科刑法條全文
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────────┬────┐
│編號│犯罪時間│行為方式│查獲經過│ 證據 │原判決主│
│ │、地點 │ │ │ │文 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│一 │97年10月│以不詳方│嗣因警方│1.游景忠於警詢之│許振欽毀│
│︵ │5 日下午│式破壞左│於游景忠│ 證述（偵卷一第│越（原判│
│103 │2 時許前│址游景忠│住處採得│ 17頁至第18頁）│決誤載為│
│年 │之某時，│之住處窗│檳榔渣，│ 。 │踰越，應│
│度 │在游景忠│戶安全設│經DNA 型│2.內政部警政署刑│予更正）│
│偵 │所有址設│備後侵入│別鑑定後│ 事警察局103 年│安全設備│
│緝 │桃園市大│該處，欲│而察覺與│ 8 月6 日刑生字│竊盜，未│
│字 │園區田心│竊取該處│許振欽之│ 第0000000000號│遂，累犯│
│第 │里6 之12│財物，後│DNA 型別│ 鑑定書（偵卷一│，處有期│
│1751│號魚池旁│因未覓得│相符，始│ 第14頁至第16頁│徒刑伍月│
│號 │平房內（│欲竊取之│查悉上情│ ）。 │，如易科│
│︶ │原判決誤│財物，始│。 │3.桃園市政府警察│罰金，以│
│ │載為同區│行離去。│ │ 局刑案現場勘察│新臺幣壹│
│ │田心村61│ │ │ 紀錄表（偵卷一│仟元折算│
│ │之2 號，│ │ │ 第19頁）。 │壹日。 │
│ │應予更正│ │ │4.現場照片（偵卷│ │
│ │）。 │ │ │ 一第23頁至第24│ │
│ │ │ │ │ 頁）。 │ │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│二 │100年9月│徒手竊取│嗣因警方│1.吳哲村於警詢之│許振欽竊│
│︵ │4日上午8│吳哲村所│於吳哲村│ 證述（偵卷一第│盜，累犯│
│103 │時許前之│保管之起│所保管之│ 25頁至第26頁）│，處有期│
│年 │某時，在│重機操作│起重機上│ 。 │徒刑捌月│
│度 │桃園市大│電腦1 部│採得已使│2.內政部警政署刑│。 │
│偵 │園區大觀│（價值約│用過之注│ 事警察局103 年│ │
│緝 │路269之6│100 萬元│射針筒 1│ 8 月6 日刑生字│ │
│字 │號工地內│）。 │支，經採│ 第0000000000號│ │
│第 │。 │ │集針筒上│ 鑑定書（偵卷一│ │
│1751│ │ │殘留之血│ 第14頁至第16頁│ │
│號 │ │ │跡DNA 型│ ）。 │ │
│︶ │ │ │別鑑定後│3.桃園市政府警察│ │
│ │ │ │而察覺與│ 局大園分局刑案│ │
│ │ │ │許振欽之│ 現場勘察紀錄表│ │
│ │ │ │DNA 型別│ （偵卷一第27頁│ │
│ │ │ │相符，始│ ）。 │ │
│ │ │ │查悉上情│4.大園分局現場勘│ │
│ │ │ │。 │ 察相片（偵卷一│ │
│ │ │ │ │ 第30頁至第32頁│ │
│ │ │ │ │ ）。 │ │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│三 │103 年11│以針筒注│嗣於 103│1.桃園市政府警察│許振欽施│
│︵ │月14日上│射之方式│年11月15│ 局大園分局被採│用第一級│
│103 │午8 時許│，施用第│日下午 3│ 尿人尿液暨毒品│毒品，累│
│年 │，在桃園│一級毒品│時42分許│ 真實姓名與編號│犯，處有│
│度 │市大園區│海洛因 1│，為警在│ 對照表（毒偵字│期徒刑柒│
│毒 │民安路34│次。 │桃園市大│ 第4643號卷，下│月。扣案│
│偵 │1 號之「│ │園區中華│ 稱偵卷二，第19│之第一級│
│字 │海鄉園汽│ │路142 號│ 頁） │毒品海洛│
│第 │車旅館」│ │前查獲，│ 。 │因壹包（│
│4643│內（起訴│ │並扣得白│2.臺灣檢驗科技股│驗餘毛重│
│號 │書誤載為│ │色粉末 1│ 份有限公司濫用│零點貳柒│
│︶ │「海鄉賓│ │包（經鑑│ 藥物檢驗報告 2│柒公克，│
│ │館」）。│ │定結果為│ 份（偵卷二第49│含包裝袋│
│ │ │ │第一級毒│ 頁至第50頁）。│壹只），│
│ │ │ │品海洛因│ │沒收銷燬│
│ │ │ │1 包，驗│ │之。 │
│ ├────┼────┤餘毛重0.│ ├────┤
│ │103 年11│以將第二│277 公克│ │許振欽施│
│ │月14日上│級毒品甲│，含包裝│ │用第二級│
│ │午8 時許│基安非他│袋1 只）│ │毒品，累│
│ │，在上址│命置於玻│，始查悉│ │犯，處有│
│ │汽車旅館│璃球吸食│上情。 │ │期徒刑叁│
│ │內。 │器內燒烤│ │ │月，如易│
│ │ │吸其煙氣│ │ │科罰金，│
│ │ │之方式，│ │ │以新臺幣│
│ │ │施用第二│ │ │壹仟元折│
│ │ │級毒品甲│ │ │算壹日。│
│ │ │基安非他│ │ │ │
│ │ │命1 次。│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴────────┴────┘
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