臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1841,20150827,2

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1841號
上 訴 人
即 被 告 劉金湧
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度審訴字第149 號，中華民國104 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度毒偵字第8 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原判決認上訴人即被告⑴於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1303號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8 月31日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1300號為不起訴處分確定。

⑵於93年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第271 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經本院以94年度上訴字第575 號判決駁回上訴確定，於96年7 月16日，縮刑期滿執行完畢。

於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以⑶97年度訴字第1159號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定。

⑷98年度訴字第18號判決判處有期徒刑8 月確定。

⑸98年度審訴字第71號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。

於同年間，因竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院以⑹98年度審易字第70號判決判處有期徒刑9 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。

⑺98年度審易字第122 號判決判處有期徒刑8 月確定。

⑻98年度審易字第470 號判決判處有期徒刑5 月確定。

上開⑶至⑻經裁定應執行有期徒刑5 年確定，於102 年3 月28日假釋出監付保護管束，至103 年1 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

詎仍未能戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月13日下午6 時許，在新竹縣新埔鎮示範公墓旁鐵皮屋內，以燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月15日下午6 時許，在上址，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年月16日上午7 時20分許，在新竹縣新埔鎮○○路000 號為警查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有卷附新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司於103 年12月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份可資佐證，且被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴處罰，因而論被告前開犯行分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，併論述被告施用前持有供施用之第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

復審酌被告前曾因施用毒品而觀察勒戒以及判刑確定在案，並經執行後猶不知悔悟，卻再犯本案，顯然自制力薄弱，本案施用毒品種類、犯罪手段、情節、所生危害、被告所為係戕害自身身心健康，犯後坦承犯行，態度尚良好等一切情狀，分別量處施用第一級毒品犯行有期徒刑10月，施用第二級毒品犯行有期徒刑7 月，應執行有期徒刑1 年3 月。

已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨略以：原審判刑未予伊再次自新之機會，亦未予伊陳述再犯苦衷。

伊所犯之罪，於多數國家均認係屬一種病態，欲完全戒斷絕非三、兩天之事，況伊染毒已數十年，若欲戒除，則須離開目前環境，或尚有可為，惟因日前其父病故，獨留年邁高堂，體弱多病，乏人照料，伊只想盡點孝道。

伊此次再犯已大徹大悟，爰請再次予伊機會，從輕量刑，讓伊能陪在年邁老母身邊，以防有何三長兩短，才不枉為人子之道云云。

四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。

原審業已審酌上訴人即被告前有多次施用毒品前科，再為本件施用毒品犯行，而認被告顯然自制力薄弱，惟衡被告施用毒品犯行乃自戕行為，未危及他人，犯後已知坦承犯行，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無疏漏或不當。

上訴意旨未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再執實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，空言指摘原判決量刑過重，或泛以家庭因素請求從輕量刑，均非合法之具體上訴理由。

又依原審判決所載，被告曾於原審自白，可見被告曾於原審到庭，上訴意旨所稱原審未予陳述云云，客觀觀之，顯悖事證，亦非合法上訴理由。

綜前說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
施用一第級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日