臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1932,20150817,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1932號
上 訴 人
即 被 告 鄭雅丰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第930 號，中華民國104 年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第3291號、104年度毒偵字第788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件犯罪事實上訴人即被告鄭雅丰，前有多次施用毒品紀錄，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年1 月15日凌晨1 時許，在新北市○○區○○街00號6 樓之6 住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。

㈡另為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，自103 年9 月間起，透過網際網路，陸續向真實姓名年籍不詳、綽號「小可」之成年男子，購買甲基安非他命共12包，同時另以新臺幣（下同）1 萬元，在新北市○○區○○○○○○○○○○○號「楊咩咩」之成年男子，購買甲基安非他命18包，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年1 月15日凌晨2 時許，在上開住處，取用前揭持有之部分甲基安非他命放置於玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。

㈢嗣於104 年1 月15日晚間6 時40分許，為警查獲，並扣得毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.3783公克）、甲基安非他命30包（合計驗餘淨重89.9351 公克、純質淨重86.2094 公克）、注射針筒7 支、玻璃球7 顆、吸食器2 組、分裝袋6 包、分裝勺5 支、電子磅秤1 臺、葡萄糖2 瓶及行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡2 張），經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、原判決之評斷原審適用簡式審判程序，以被告坦承施用第一級毒品海洛因犯行，及因施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重86公克以上，進而施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而警方採集被告之尿液檢體，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，與甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年2 月3 日濫用藥物檢驗報告在卷可參（毒偵字第788 號卷第87頁），而扣案之白色粉末1 袋與白色結晶塊30袋，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，其中白色粉末檢出海洛因成分，其中白色結晶塊檢出甲基安非他命成分，驗餘總淨重89.9351 公克，純度95.7％，純質淨重86.2094 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年2 月25日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書可稽（毒偵字第788 號卷第88-89 頁），另有扣案之玻璃球7 顆、吸食器2 組、分裝袋6 包、分裝勺5 支、電子磅秤1 臺、葡萄糖2 瓶等物可資佐證，據以認定被告有施用第一級毒品海洛因、持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命並施用甲基安非他命犯行，說明被告前於90年間因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1 月30日執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，在5 年內於93年施用毒品，並於98年、99年間再度施用毒品，屢經判處罪刑在案，本件應依法追訴處罰。

另說明甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，按「吸收犯」之類型，非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為；

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品之行為，依數量多寡而定不同處罰標準，顯見立法有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，援引毒品危害防制條例第10條第1項（贅引第11條第1項）、同條例第11條第4項（贅引第10條第2項），分別論以施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，兩罪應予分論併罰。

再說明被告前因1 次施用毒品、2 次竊盜，經依序判決有期徒刑3 月、4 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定，發監執行後，於101 年6 月21日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於101 年6 月23日保護管束期滿假釋，未經撤銷假釋，視為執行完畢，5 年之內故意再犯本件有期徒刑之罪，屬於累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9 月，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，量處有期徒刑1 年6 月，定應執行有期徒刑1 年10月，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬扣案之海洛因及甲基安非他命，及依刑法第38條第1條第2項規定，沒收玻璃球等物。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨被告犯後坦承犯行，所持有第二級毒品是供己施用，原審量刑過重，不合比例原則。

四、上訴合法要件刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決意旨參看）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

五、上訴之評斷㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291號、103 年度台上字第331 號判決參看）。

㈡本件被告於警詢所述，其「無業」，經濟狀況「勉持」（勉強維持），竟備有磅秤，購入大量毒品，其中第二級毒品純質高達95.7％，扣案之「葡萄糖是拿來混合安非他命用的」（毒偵卷第5 頁），處於販賣毒品之危險邊緣，又被告有多次施用毒品、多次竊盜等紀錄，再度犯案，量刑不宜從最低度刑考量，再被告屬累犯，所涉施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，依累犯加重其刑，其法定刑為7月以上、7 年6 月以下有期徒刑，被告素行不良，不知悔改，量刑本應從中度刑考量，原審「審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，且其持有之第二級毒品數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、自稱家庭經濟勉持，無親屬需其扶養之生活狀況（見104 年偵字第3291號卷第5 頁、本院簡式審判筆錄第4 頁），及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀」，原判決已以被告之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，分別判決有期徒刑9 月、1 年6 月，其量刑已屬從輕，既未逾越法定刑度，亦無違反比例原則，難認有何不當。

㈢綜觀被告上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。