臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1935,20150818,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1935號
上 訴 人
即 被 告 王世昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第574號，中華民國104年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：㈠王世昌前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第972號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年7月7日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所（現更名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第2999號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2571號判決判處應執行有期徒刑8月確定（此部分刑期已於95年11月30日縮刑期滿執行完畢，於本案尚不構成累犯）。

王世昌又因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1409號判決判處有期徒刑7月確定，其經入監執行前揭刑期，甫於99年2月22日縮刑期滿徒刑執行完畢（此部分於本案構成累犯）。

㈡詎王世昌仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104年2月9日上午3、4時許（起訴書誤載為104年2月12日下午5時5分為警採尿回溯26小時內某時），在新北市○○區○○○路000巷0號5樓住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於104年2月10日19時30分許，為警循線持臺灣新北地方法院搜索票至上址住處執行搜索，當場扣得王世昌所有之海洛因（淨重0.2220公克、驗餘淨重0.2190公克）1包及供其前揭施用海洛因使用之針筒2支，再經警於104年2月12日通知王世昌到案，並採集其尿液送鑑驗後，始悉上情。

㈢認定被告犯罪所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告王世昌於警詢、檢察官訊問及原審審理時均坦承不諱，並有臺灣新北地方法院搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、搜索現場暨扣案物照片3張在卷可稽，而被告經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡之陽性反應，有勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑；

另為警查扣之白色粉末1包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，淨重0.2220公克、驗餘淨重0.2190公克，檢出海洛因成分，亦有該中心104年3月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可佐，均足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。

又公訴意旨雖認被告應係於104年2月12日下午5時5分為警採尿回溯26小時內某時施用海洛因云云，惟按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0000000000號函文釋明在案，同為本院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知，且被告於警詢時起，即一致供稱：我最後一次是於104年2月9日上午3、4時許施用海洛因等情明確，是依卷內積極證據資料暨前揭函文內容顯示，被告所言尚無不能採信之處，故檢察官就此當有誤會，附此敘明。

再被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第972號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月7日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2999號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2571號判決判處應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。

㈣論罪科刑：⒈論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告王世昌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉累犯：被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1409號判決判處有期徒刑7月確定，其經入監執行前揭刑期，甫於99年2月22日縮刑期滿徒刑執行完畢，有前開本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑。

⒊量刑：爰審酌被告不思尋求正當之身心發展，施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。

⒋沒收：扣案海洛因驗餘淨重0.2190公克屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬）；

另扣案包裹上開海洛因之包裝袋1個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，與扣案針筒2支皆為被告所有供其為前揭施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告陳明在卷，故爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予諭知沒收之。

三、被告上訴意旨略以：⑴被告施用毒品屬自戕行為，並無傷害他人，原審量處有期徒刑8月過重，請從輕量刑；

⑵請給予被告參加美沙冬替代療法；

⑶被告前案於99年2月22日執行完畢，符合5年後再犯之初犯，原審判累犯，與法不合；

⑷被告目前擔任廚師，維持家中生計，並照顧年邁母親，請給予緩起訴云云。

經查：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

依上開說明，依92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺上字第1071號判決、最高法院95年5月9日95年度第7次刑庭會議決定、最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第972號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月7日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2999號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2571號判決判處應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因之事證明確，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形，仍應予論罪科刑。

被告辯稱本案符合5年後再犯，並非可採。

㈡按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照）。

查被告所犯施用第一級毒品罪，係法定刑為六月以上、五年以下有期徒刑之罪；

又查，被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1409號判決判處有期徒刑7月確定，於99年2月22日縮刑期滿執行完畢，其於104年2月9日有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑；

觀諸原審判決於量刑時，已就被告之素行、犯後態度、品行、所生危害生活狀況等等一切情狀有所審究，足見原審判決就本案被告所犯之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月，顯係以法定最低刑度起計，略為加重，已屬寬厚，自難認原審對於被告上開施用第一級毒品之犯行，有何量刑不當或過重之情。

另被告所稱：被告目前擔任廚師，維持家中生計，並照顧年邁母親等語，均不影響原判決妥適之量刑。

㈢又所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本案被告所犯施用毒品犯行已合於毒品危害防制條例所規定之處罰條件，且經檢察官依法追訴，法院自當依法判決。

此外，被告復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難認其上訴狀已經敘述具體理由。

四、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。