臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,1968,20150820,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1968號
上 訴 人
即 被 告 陳盈宏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1935號，中華民國104年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案之救濟，則所謂「具體理由」，自應就原審判決如何足以撤銷、應予變更之「事實上」或「法律上」具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原審判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原審判決所採之證據如何不具證據能力、所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上足以動搖原審判決，使之成為不當或違法而得改判之事由，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是若上訴人之上訴書狀雖有敘述上訴理由，但僅泛言原審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原審判決有何不當或違法（如對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原審判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

亦即上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書雖有記載上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，與未敘述具體理由無異，其所為上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查：

(一)本件原審適用簡式審判程序，並以：(1)上訴人即被告陳盈宏於警詢、偵查及原審之自白（見偵查卷第8頁反面-9、65頁、原審卷第35-36、59頁），(2)自願受搜索同意書、桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第21-23頁），(3)桃園市政府警察局龜山分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、檢體紀錄表、檢體送驗紀錄表（見偵查卷第25-2 9頁），(4)扣案物品照片11張（見偵查卷第30-34頁），(5)桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿瓶編號：J103-155、毒品編號：JD103-041）（見偵查卷第67頁），(6)臺灣檢驗科技股份有限公司民國103年9月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J103-155號；

報告編號：UL/2014/00000000）：顯示所採集被告尿液檢體同時呈安非他命類之安非他命及甲基安非他命、鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應（見偵查卷第73頁）、(7)臺灣檢驗科技股份有限公司103年8月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：JD103-041號；

報告編號：UL/2014/00000000、UL/2014/00000000、UL/2014/00000000）：顯示扣案之白色粉末均呈海洛因類之海洛因陽性反應（見偵查卷第69頁反面-70頁）、(8)臺灣檢驗科技股份有限公司103年8月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：JD103-041號；

報告編號：UL/2014/00000000）：顯示扣案結晶呈安非他命藥品類之甲基安非他命陽性反應（見偵查卷第71頁反面），(9)桃園市政府警察局龜山分局扣押物品清單（見偵查卷第78、80頁、原審卷第30頁）、(10)臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單（見偵查卷第81頁、原審卷第2頁），(11)詮昕科技股份有限公司104年3月16日藥物檢驗報告及送驗檢體圖片（報告編號：D0000000）：顯示針筒用甲醇浸泡擷取沖洗液，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析，檢出海洛因成分（見原審卷第40-41頁），(12)詮昕科技股份有限公司104年3月16日藥物檢驗報告及送驗檢體圖片（報告編號：D0000000）：顯示扣案針筒經甲醇浸泡擷取沖洗液，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析，檢出海洛因成分（見原審卷第42-43頁），(13)詮昕科技股份有限公司104年3月16日藥物檢驗報告及送驗檢體圖片（報告編號：D0000000）：顯示扣案針筒經甲醇浸泡擷取沖洗液，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析，檢出海洛因成分（見原審卷第44-45頁），(14)詮昕科技股份有限公司104年3月16日藥物檢驗報告及送驗檢體圖片（報告編號：D0000000）：顯示扣案針筒用甲醇浸泡擷取沖洗液，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析，檢出Codeine及6-Acetylcodeine成分（見原審卷第46-47頁），(15)詮昕科技股份有限公司104年3月16日藥物檢驗報告及送驗檢體圖片（報告編號：D0000000）：顯示扣案針筒用甲醇浸泡擷取沖洗液，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析，檢出海洛因、Procaine（普卡因，局部麻醉藥）、含微量甲基安非他命成分（見原審卷第48-49頁），(16)詮昕科技股份有限公司104年3月16日藥物檢驗報告及送驗檢體圖片（報告編號：D0000000）：顯示扣案針筒用甲醇浸泡擷取沖洗液，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析，檢出海洛因成分（見原審卷第50-51頁），扣案驗餘之海洛因共3包，其中1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重1.03公克，驗餘毛重1.0252公克）、1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重1.16公克，驗餘毛重1.1559公克）、1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重0.85公克，驗餘毛重0.847公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋1個，甲基安非他命原毛重1.2公克，驗餘毛重1.1964公克）及殘餘海洛因、甲基安非他命之已使用注射針筒1支（內含之各類毒品量微無法稱重）、未使用注射針筒3支、分裝杓1支等證據資料，認定被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於103年8月11日下午2時許，在停放於桃園市龜山區（原改制前為桃園縣龜山鄉）迴龍附近之小客車上，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置針筒內並加水稀釋而後持針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，因而認定被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。

並說明：①持有供本案施用之第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪，②被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合以注射之方式同時施用第一級、第二級毒品等情，業據其於原審準備程序、審理時承明，復經原審將扣案注射針筒送驗結果，其中1支確實檢出含海洛因及甲基安非他命成分（內含之各類毒品悉量微無法稱重），有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告為憑，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

原判決業已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。

又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以89年度毒聲字第194號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，再經同院以89年度毒聲字第323號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年7月2日執行完畢，並經臺東地院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定；

繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第908號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（於本案不構成累犯）；

另因：①施用第一級毒品案件，經臺東地院以99年度訴字第12號判決判處有期徒刑9月，上訴後分別經臺灣高等法院花蓮分院以99年度上訴字第85號判決、最高法院以99年度台上字第4251號判決上訴駁回確定；

②施用第二級毒品案件，經臺東地院以100年度易字第193號判決判處有期徒刑7月確定；

前開①、②所示之罪刑接續執行，於101年4月5日縮短刑期假釋出監，迄101年5月16日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院之被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第18-25頁）。

被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)又原審判決就如何量定被告之刑，業於理由內說明審酌被告於本案犯行前，已因施用毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定，且均已執行完畢，詎猶不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深，抑且，本件係同時施用2種毒品，非價及可責程度咸較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為略施薄懲藉示行徑之非價即可，有否漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加之必要暨存何裨益，咸容具商榷之餘地，復其事後坦承犯行，態度尚可等情狀，量處施用第一級毒品有期徒刑1年。

並就從刑部分，說明扣案驗餘之第一級海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重1.03公克，驗餘毛重1.0252公克）、又1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重1.16公克，驗餘毛重1.1559公克）、又1包（含包裝袋1個，海洛因原毛重0.85公克，驗餘毛重0.847公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，甲基安非他命原毛重1.2公克，驗餘毛重1.1964公克）、已使用注射針筒1支內殘餘之海洛因及甲基安非他命（悉量微無法稱重），為被告所犯施用第一級、第二級毒品罪之剩餘物，此據其於原審準備程序時供述明確，各類毒品且與所附著之包裝袋、針筒難以剝離殆盡，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另扣案之分裝杓1支為供舀取、填裝海洛因、甲基安非他命而俾便本次施用所用，未使用注射針筒3支，則係備供施用海洛因、甲基安非他命所用，上開物品皆屬被告所有等情，業據其於原審準備程序時承明，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至被告為警查獲時尚扣得之已使用針筒5支，雖均為被告所有，然並無證據可憑認係供被告本次施用海洛因、甲基安非他命所用之器具，復胥非違禁物，於本件自不得諭知沒收。

足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

三、被告不服原審判決，提起上訴，其理由略以：(1)原審判決量刑過重；

(2)伊另案僅經臺東地院104年度訴字第65號判決判處有期徒刑10月等語。

經查：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

揆諸前開說明，本件原審量刑從形式上觀察，並無何偏重不當或違法之處，被告提起上訴，僅具狀泛指：原審判決量刑過重等語（見本院卷第12頁），與未敘述具體理由無異，難認係屬具體理由。

又被告指稱其另案施用第一級毒品罪部分，經臺東地院104年度訴字第65號判決判處有期徒刑10月確定一節，固有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第24頁正面），然既與本件犯行無涉，自難認係合法之具體上訴理由。

四、綜上，本件被告上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。

揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日