臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,2011,20150831,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2011號
上 訴 人
即 被 告 王永輝
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第488號，中華民國104年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第133號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告王永輝（下稱被告）上訴意旨略以：被告遭警盤查時，即向執法人員坦承施用第一級毒品，並於原審審理時坦承一切犯行，是本案符合自首，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

然原審判處被告有期徒刑1年2月，顯屬過重，為此依法提起上訴云云。

三、經查：

（一）原判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，復依被告於原審審理中之自白（見原審卷第60頁反面、第64頁反面至第65頁正面）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲現場暨扣案物照片4張附卷可稽（見毒偵卷第10至12、36至37頁），而被告經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為原審辦理施用第一級毒品案件職務上所已知）及甲基安非他命之陽性反應，此有採證同意書、被移送人姓名及代碼對照表、濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見毒偵卷第14至15、69頁），另扣案淡褐色結晶塊2包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，合計淨重1.9090公克、合計驗餘淨重1.9088公克，檢出甲基安非他命成分，亦有該中心104年1月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷足參（見毒偵卷第68頁），均足證被告之自白與事實相符，堪以採信，故被告確有於103年12月13日晚間6時許，在新北市○○區○○路00巷0○0號住處，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次後；

另基於持有第二級毒品之犯意，於103年12月14日晚間某時許，在新北市亞東紀念醫院附近某處，以新臺幣3,000元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿偉」之成年男子，購入甲基安非他命（合計淨重1.9090公克、合計驗餘淨重1.9088克）2包而持有之犯行，均洵堪認定。

且被告所為103 年12月13日施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

且刑法第79條之1 規定放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因搶奪、竊盜案件，經原審以98年度訴字第3171號判決判處有期徒刑7 月、7 月、4 月確定，另經原審以99年度訴字第1484號、本院以99年度上訴字第3044號判決分別判處有期徒刑4 月、1 年確定；

因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以98年度訴字第3450號判決判處有期徒刑10月、5月，並迭經本院、最高法院判決上訴駁回確定，嗣前開七刑期復經本院以100 年度聲字第154 號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱甲刑期，檢察官執行指揮書執行期間為99年3 月23日至102 年3 月16日）。

被告再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以99年度訴字第291 號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定；

因施用第二級毒品案件，經原審以99年度簡字第3918號判決判處有期徒刑6 月確定；

因詐欺案件，經原審以99年度簡字第4918號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣前開四刑期則經本院以99年度聲字第4280號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱乙刑期，檢察官執行指揮書執行期間為102 年3 月17日至103 年10月16日），其遂於99年3 月23日入監依序接續執行甲、乙刑期，而於102 年8 月21日縮短刑期假釋出監時，殘刑僅餘有期徒刑11月9 日，是甲刑期顯已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告既係於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之前開各罪，依刑法第47條第1項規定皆成立累犯，並均應加重其刑。

另被告於103 年12月14日遭警攔查時，即當場主動將其身上所有之甲基安非他命2 包交予警員扣案，並向警員坦承違犯前揭持有第二級毒品部分犯行，此有被告警詢筆錄附卷可參，是被告自行向警員告知其當次持有甲基安非他命情事以前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯該罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關、人員無相當證據足以懷疑其本案涉嫌持有第二級毒品前，即向警員自首此部分犯行進而接受裁判無訛，故就被告所為持有第二級毒品犯行部分，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並因被告就此部分同有刑罰加重及減輕事由，應先加後減之。

再按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2 至4 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3 月10日管檢字第0000000000號函文釋明在案，同為原審辦理施用第一級毒品案件職務上所已知，是依卷內積極證據資料暨前揭函文內容顯示，被告於原審審理中供稱其係於103 年12月13日晚間6 時許，併同施用海洛因、甲基安非他命等情，尚非不能採信，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，是公訴意旨所指被告係於103 年12月15日凌晨2 時30分許為 警採尿前回溯26小時內某時施用海洛因，而就此部分認應予分論併罰云云，尚有誤會，附此敘明。

又被告所犯本案施用第一級毒品、持有第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰。

（二）原審審酌被告前已有因施用毒品經法院判處刑罰之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再併同施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因、甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡其另行持有甲基安非他命之重量及期間，暨被告於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、3月，並就其所犯持有第二級毒品罪刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。

並說明扣案甲基安非他命合計驗餘淨重1.9088公克屬被告持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品罪之宣告刑內，併予諭知沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬）；

另扣案包裹上開甲基安非他命之包裝袋2個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有，屬被告所有而供前揭持有第二級毒品犯行所用之物，業據被告陳明在卷，故爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯持有第二級毒品罪之宣告刑內，併予諭知沒收之。

核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。

至被告以其犯後坦承不諱，有自首減輕其刑之適用為由而提起上訴，惟此持有第二級毒品部分經原審審酌並於原判決理由欄三中論述（見原判決第6 頁），而施用第一級部分，依卷證資料，被告此部分主張，並無證據提出，是被告未提出其他上訴理由，亦非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。