臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,579,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第579號
上 訴 人
即 被 告 呂明峰
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第124號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14099號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。

甲○○於民國102年6月22日晚間與黃○瑋（86年1月生，姓名年籍詳卷）、劉育賢、呂柏昱及真實姓名年籍不詳、冒用「嚴政鴻」名義之成年男子（下稱黃○瑋等人）相約至位於桃園縣桃園市（現已改制為桃園市○○區○○○○路0段000號之「絕色汽車旅館」107號房間內見面，並攜帶6包愷他命入內。

甲○○明知黃○瑋等人均有施用愷他命之習慣，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102年6月23日凌晨5時40分前某時許，將其所有之愷他命放置於該房間桌上，無償轉讓提供予在場之黃○瑋等人摻入香菸內施用。

嗣經員警於102年6月23日凌晨5時40分許至該房間臨檢時，查獲愷他命6包（驗前毛重18.44公克，因鑑驗取用0.0097公克，驗餘毛重18.4303公克），始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現已更名為桃園市政府警察局）刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官及被告於本院準備程序均表示對於證據能力無意見，且同意作為證據使用等語（見本院卷第36頁反面至37頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項文書證據及物證，亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實坦承不諱（見本院卷第36頁反面、第61頁反面、第64頁），且有下列客觀事證可資佐證：⒈被告於102年6月22日晚間與黃○瑋等人相約至上開房間見面，並攜帶6包愷他命入內，而黃○瑋等人均在上開房間內以摻入香菸吸食之方式施用愷他命，嗣經警方於翌日凌晨5時40分許在上址臨檢時，查獲愷他命6包乙情，業據被告於警詢時所不爭執（見偵卷第10至11頁），並有證人黃○瑋等人於警詢及偵查中之證述可證（見偵卷第20至22、70至73、90至92、109至111、123至124頁），並有上開證人之桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000）等件在卷可參（見偵卷第112至113、27、54、93至94、74至75頁），另復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片、扣案之愷他命6包附卷（見偵卷第35至42頁）足考，至扣案之愷他命6包（驗前毛重18.44公克，因鑑驗取用0.0097公克，驗餘毛重18.4303公克）經送鑑驗之結果，呈現愷他命陽性反應，含有愷他命成分無誤，更有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）可證（見偵卷第56頁）。

⒉證人劉育賢於警詢及原審審理中證稱：被告將愷他命倒在桌上時，其他在場的人也都有看到，被告進入洗澡後也沒有將愷他命收起來，在被告洗澡時，我就拿取桌上的愷他命以摻入香菸的方式吸食等語（見偵卷第21頁；

原審訴字卷第76頁-76頁背面、77頁背面-78頁背面）；

證人黃○瑋於警詢及原審審理中證稱：我看到房間桌上有愷他命時，我就拿過來用香菸捲入愷他命施用，我想放在桌上就是可以用的，施用時沒有人阻止我，我在施用時被告有看到，他也沒有阻止我等語（見偵卷第110頁；

原審訴字卷第79頁背面-80頁）；

證人呂柏昱亦於警詢、偵訊及原審審理中同證稱：愷他命是放在房間桌上可隨手取得，在場的其他人都有拿來施用，在場之人包含被告都沒有阻止我施用，而且我沒有問就直接拿取捲入香菸內吸食是因為我覺得放在桌上就是要給大家施用等語（見偵卷第91、124頁；

原審訴字卷第113頁）。

則前揭證人對於該房間桌上放置有愷他命，在場之人皆能伸手可得，其等遂各自取用，而未受到任何阻擋之證述，均如出一轍，互核相符，且證人劉育賢等3人於案發時係與被告相約至該房間內見面同歡，與被告並無結怨之可能，其等證述應為真實。

被告將愷他命放置於房間桌上，凡在場之人隨手可得之處，既未表示不許他人施用、目睹他人施用時亦未阻止，進入浴室內洗澡時甚至未將愷他命隨身攜帶，顯然主觀上具有任由在場之人施用、無償轉讓之意圖，又劉育賢、黃○瑋及呂柏昱見桌上置放有愷他命，即行取用摻入香菸內吸食，過程中皆未遭受任何阻攔，被告無償轉讓愷他命予其等三人之犯行足堪認定。

⒊又查，證人嚴政鴻在原審審理中證稱：102年6月22日至23日我在服刑，並未在該房間施用愷他命等語（見原審訴字卷第74頁背面至75頁）。

依本院在監在押全國紀錄表以觀（見原審訴字卷第87頁），證人嚴政鴻於案發當時確實在法務部矯正署雲林監獄執行中，經原審命嚴政鴻按捺指紋，送請法務部調查局與以「嚴政鴻」名義之人在警詢筆錄上按捺之指紋進行比對，確認兩者指紋並不相同，此有法務部調查局103年8月19日調科貳字第00000000000號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見原審訴字卷第117至118頁），故經警方於102年6月23日查獲時與被告同在該房間內，復至警局以「嚴政鴻」名義製作筆錄、採集尿液之人應非嚴政鴻本人，而係一冒用「嚴政鴻」名義之男子，復卷內無任何積極證據足以證明其年籍資料，依「罪證有疑，唯利被告」之原則，應認其為成年人。

又證人即該真實姓名年籍不詳、冒用「嚴政鴻」名義之成年男子於警詢中明確證稱：我進入該房間時，就看到該房間桌上有愷他命，我就拿來捲入香菸內吸食等語（見偵卷第71至72頁），依照其所述取用愷他命之情節，與證人劉育賢、黃○瑋、呂柏昱前開證述內容相符，其等均係目睹該房間桌上置有愷他命即行取用，過程中未受任何阻擾，足見被告確實係將愷他命置放於桌上無償供給在場之人施用，被告無償轉讓予此人之犯行，至堪認定。

又被告應係無償轉讓愷他命予真實姓名年籍不詳、冒用「嚴政鴻」名義之成年男子，公訴意旨認被告係無償轉讓予嚴政鴻，自屬有誤，附此敘明。

⒋被告固於警詢、偵訊及原審均矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱伊將6包愷他命放在褲子口袋內，進去浴室洗澡時自己在浴室裡面吸食伊帶去的愷他命，後來警察臨檢時，伊就衝進去浴室將褲子口袋中的愷他命丟在床跟椅子底下，在此之前伊都沒有把愷他命拿出來云云。

然查，證人劉育賢、黃○瑋、呂柏昱、冒名「嚴政鴻」之不詳成年男子均明確證稱渠等看見放置於房間桌上之愷他命，認為可以施用就拿來施用，被告並未阻止等語，且其等之尿液檢驗結果均呈現愷他命藥物陽性反應，足認被告確有無償提供愷他命予劉育賢等人施用之轉讓偽藥行為，至於證人劉育賢於原審作證時，起初針對警詢時不利於被告之證述內容語帶保留，直至提示警詢筆錄後方予以吐實（見原審訴字卷第76頁至76頁反面），另證人呂柏昱於原審審理程序作證時，原為維護被告而稱：放置於該房間桌上的愷他命係全部的人合資等語（見原審訴字卷第110頁背面），但其對於每人出資情況、購買數量均支吾其詞，諉稱不知情（見原審訴字卷第110頁背面），嗣證人呂柏昱經詰問合資詳情無法具體陳述後始吐露：我收到傳票後用臉書問被告，被告跟我說要講我也有出錢，我剛稱有出錢購買是不實的等語（見原審訴字卷第111頁背面），足認證人劉育賢、呂柏昱於原審所為有利於被告之證述，係受被告影響或維護被告之詞，與事實不符，自不足採。

㈡綜上，被告於本院坦承犯罪之自白，核與其他客觀事證相符，堪予採信；

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生福利部（原衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。

有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。

本件愷他命係以磨成粉末方式，再摻入香菸中施用，此經證人黃○瑋等人證述在卷，並為被告所不爭執；

被告雖於原審稱：只知道愷他命第三級毒品，不知道是藥物等語（見原審訴字卷第19頁），然愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，其等施用之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造（最高法院102年度台上字第414號判決、103年度台上字第186號判決參照），參以被告自承102年6月23日因本案為警查獲半年前就有施用愷他命情形乙節（見偵卷第10頁），其對愷他命為未經許可製造之藥物，要難諉為不知。

被告轉讓粉末之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。

㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

依93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

是核被告前揭無償轉讓愷他命予黃○瑋、劉育賢、呂柏昱及冒用「嚴政鴻」名義之人之行為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。

至於毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯同條例第6條、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。

從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照。

查黃○瑋係86年1月間出生，此有戶役政連結作業系統查詢結果可佐（見原審訴字卷第34頁），是於案發時乃未成年人，被告亦明知黃○瑋於案發時係未滿18歲之人，仍將愷他命無償提供予黃○瑋施用，依照前開說明，其所成立之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，尚不得依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。

㈣被告一轉讓行為提供給當時在場之黃○瑋、劉育賢、呂柏昱及冒用「嚴政鴻」名義之人施用，而犯四個轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

㈤又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件扣案之愷他命6包毛重為18.44公克，因無證據證明被告取得時之純質淨重超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用，附此敘明。

三、駁回上訴之理由：原審以被告犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條等規定，並審酌被告無視於毒品對於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供他人施用，且其明知黃○瑋係未成年人，猶恣意轉讓毒品供其施用，影響未成年人之身心健全發展，助長施用毒品行為之更形猖獗，又被告犯後態度不佳，甚至與證人呂柏昱串供，企圖令其為不實證述，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑7月，就沒收部分，並說明愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。

而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議），扣案之6包愷他命（驗餘毛重18.4303公克），經檢驗結果確實含有第三級毒品愷他命成分，為第三級毒品愷他命，且為供被告轉讓偽藥犯罪之物，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收，至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，其餘扣案物並無積極證據證明與本案有關連性，則不予沒收。

經核原判決關於事實之認定與法律適用，並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：本件我現已認罪，我弟弟有憂鬱症，阿嬤出車禍，家裡經濟都靠我跟爸爸，請從輕量刑云云。

然查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決業依刑法第57條各款規定，詳細敘明量刑審酌之各項事由，並未逾越被告所犯之罪之法定刑度範圍，自難認為量刑有何過重或不當情事，被告所指其家人罹病受傷、家中經濟端賴被告支撐等情，僅屬被告個人及家庭因素，並非法定之減輕事由，尚難予以審酌，從而本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林庚棟

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。