臺灣高等法院刑事-TPHM,104,上訴,976,20150825,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第976號
上 訴 人
即 被 告 游又丞
選任辯護人 林冠儒律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第266號，中華民國104年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第 7645號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游又丞販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號 SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、游又丞綽號「小徹」，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號之行動電話門號作為聯絡工具，於102年7月1日2時 8分許，由王博勳以行動電話0000000000門號聯絡游又丞以暗語「買宵夜」示意要向其購買甲基安非他命之意，游又丞回以「我在西門，…想來的話就隨時出發前給我通電話即可」，王博勳則於同日 2時12分許，撥打游又丞行動電話告以要出發與其會合，雙方談妥見面之地點在臺北市西門町之中興橋頭附近，於同日 2時31分許，王博勳到達會面地點後，再撥打游又丞之行動電話，游又丞則前至該處附近與王博勳會合，並將王博勳帶至附近某友人住處，由游又丞以新台幣（下同）500元之代價販賣甲基安非他命1小包予王博勳，雙方完成交易，王博勳返回住處即施用向游又丞購得之甲基安非他命，但身體卻出現紅疹現象，王博勳於同日10時18分許，傳簡訊給游又丞反應其身體紅疹之現象。

嗣王博勳於102年11月 20日8時30分許，在台北市○○區○○○路0段000巷00號5樓住處經警查獲而得知上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，證人王博勳於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（見本院卷第45頁反面），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人王博勳於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時雖亦表示無證據能力（見本院卷第45頁反面），惟證人於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且證人王博勳於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，證人王博勳於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。

二、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；

而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」

有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0000000000號函釋可憑，且被告於本院準備程序亦供稱其交付予王博勳之毒品為甲基安非他命（本院卷第46頁反面），是本案被告及證人王博勳所指之「安非他命」，及起訴書、相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，核先敘明。

二、訊據上訴人即被告游又丞固不否認其有拿甲基安非他命給王博勳，惟矢口否認有販賣毒品甲基安非他命予王博勳，辯稱：當天是伊邀王博勳來參加轟趴，因王博勳他覺得不適合留下要先走，他說要拿一些毒品，伊就拿毒品給他，並說不要錢，至於王博勳有沒有給伊 500元，伊已不記得，因當時伊亦有施用毒品，精神意識不清云云。

三、經查：

㈠、證人王博勳於檢察官偵訊時結證稱：「我是102年7月 1日凌晨 2點多傳訊息要跟小徹買安非他命（應是甲基安非他命，下同），小徹說他在西門町，我大約是凌晨、4 點左右去西門町國賓戲院下去的中興橋旁的民宅跟小徹買，我到那裡小徹就來帶我去那個民宅，我是出發前打給小徹，到那裡又打給小徹。

我購買500元安非他命，我將現金500元交給小徹，小徹將安非他命交給我，完成交易。」

等語（偵卷第42頁），於原審結證稱：「（問：你說你在102年7月1日當天有跟被告購買毒品，請說明當時你在哪裡，如何跟被告購買？）當天我是先以手機簡訊的方式跟被告聯絡，約定好時間、地點，我前往西門町的中興橋頭時，被告來接我到他位於橋旁的住所，當時只有我與被告二人，他有先請我施用安非他命，用完之後他有問我是否有需要，當時我有跟他說那就先拿一些，他拿一包安非他命給我之後，我問他價錢，他告訴我五百元，後來他的朋友陸續來了，我有告訴被告說人太多，我要先回家，我就自己回家了。」

等語（原審卷第47頁），均明確證述確有向被告購得價值 500元之甲基安非他命，核與證人王博勳於警詢時提出之其與被告之簡訊內容「有空嗎？在西門？想買消夜」、「我在西門啊～那麼你呢？！想來的話就隨時出發前給我通電話即可」內容相符合（偵卷第9頁簡訊畫面翻拍照片），而被告對上開簡訊內容亦坦承之（偵卷第46頁反面），且被告於原審亦坦承「我承認當天跟王博勳見面，並且有拿安非他命給他，是我本人交給他」（原審卷46頁反面）。

於本院審理時亦坦承其綽號為「小徹」（本院卷第 108頁）。

又證人王博勳於偵訊中亦證稱「我提供給警方的簡訊內容，有說想買宵夜，意思是要跟他購買安非他命」（偵卷第41頁反面），亦足證當天王博勳是要去跟被告購買甲基安非他命，並非是要參加被告舉辦之轟趴免費施用毒品，此觀簡訊內容係「想買消夜」而非是「想吃消夜」。

再參酌王博勳另於同日10時18分傳簡訊「昨天的宵夜用起來有甜甜的味道！而且相當容易焦化，即使用很小很小的爐火加熱也是！吃完後我身上出現紅色疹子」等訊息與被告（偵卷第 9頁簡訊畫面翻拍照片），王博勳於偵訊時亦證稱「我在簡訊提及『昨天的宵夜，用起來甜甜的容易焦化，即使用很小很小的爐火加熱也是，吃完後我身上出現紅疹子』，這是說我施用跟他買的安非他命後身上出現的狀況」（偵卷第41頁反面）等情以觀，亦足以佐證王博勳係是向被告購買甲基安非他命，而非是無償取得，否則王博勳即不會向被告抱怨其所購得之甲基安非他命品質不佳。

又王博勳於傳送簡訊後有於同日2時12分許、2時31分許以其0000000000號手機撥打被告0000000000號手機聯絡會面地點，亦有被告門號0000000000手機通聯調閱查詢單附卷可參（偵卷第13至14頁反面），上開簡訊內容與通聯調閱查詢單與證人王博勳之指證具有相當之關聯性，自得作為王博勳於偵訊及原審上開證述之補強證據，經與王博勳之證述綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信王博勳之指證為真實。

㈡、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

被告係以 500元之價金將甲基安非他命販售予王博勳，係以對方能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，為有償交易之行為，被告主觀上具有營利意圖，應屬當然。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

至於被告辯護人為被告辯護稱：王博勳於現場施用甲基安非他命，離去時再拿走一小包，其施用與拿走之甲基安非他命之價值當已超出 500元，被告應無營利之意圖云云。

惟王博勳縱有在場停留並施用現場提供之甲基安非他命，嗣因人多混雜而離去，於離去時另向被告購買 500元之甲基安非他命，惟王博勳於現場施用之部分與離去時另購買之部分，係屬兩回事，被告於王博勳離去時販賣 500元之甲基安非他命之犯行，依上揭之說明，自有營利之意圖，自當構成販賣第二級毒品罪，辯護人所辯不足採。

又被告辯護人聲請傳訊門號0000000000之持用人，欲證明當天轟趴之情形，惟經本院向遠傳電信股份有限公司函查0000000000號門號於102年7月 1日係登記為何人使用，經遠傳電信股份有限公司、統一超商股份有限公司函覆該門號已於100年8月16日停機，無法提供102年7月 1日當時使用人之資料，此有遠傳電信股份有限公司函文、安源通訊代統一超商股份有限公司回覆函文附卷可參（本院卷第55、58頁），是本院無從傳喚調查，附此敘明。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）於101年11月28日，以101年度簡字第6528號判決判處有期徒刑5月，於102年1月3日判決確定，於 102年 3月20日易科罰金執行完畢。

此有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分應依法加重其刑。

再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本案被告販賣甲基安非他命之次數僅1次，且其販賣之重量甚微，價格為500元，獲利非鉅，以本案被告販賣甲基安非他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第二級毒品最低本刑 7年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並先加後減之。

五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經最高法院著有判例在案（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨參照）。

故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其認定之理由，始為適法。

本件原審判決認定被告成立販賣第二級毒品罪責，惟於事實欄及理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以記載說明認定，有理由不備之違誤。

㈡又甲基安非他命及安非他命係屬不同之第二級毒品，原審將甲基安非他命誤載為安非他命亦有違誤。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用。

原審主文欄就未扣案之販賣第二級毒品所得 500元及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，未加以區分而分別適用「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，亦有違誤。

㈣又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，原審判決漏未論述，另原審依累犯之例對被告加重其刑，惟販賣第二級毒品罪，其法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，原判決未說明此部分不得加重，亦予以加重，亦均有未妥。

被告否認犯罪提起上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，非但助長施用毒品泛濫，亦危害國民身體健康，且對社會治安造成潛在威脅，應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅 1次，數量、金額均少，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況，暨犯罪之手段、犯罪態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命予王博勳所取得之財物為 500元，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。

又被告持之用以與王博勳洽談毒品交易之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告供販賣毒品所用之工具，且為被告所有，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。