臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,133,20150819,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第133號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 翁祖立律師
曾偉倫律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第68號，中華民國104年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第8675號號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國103年4月16日凌晨4 時30分後某許，在臺北市萬華區西園路21巷前，見Ａ女（警詢代號0000000000，真實姓名年籍詳卷）酒後蹲在路旁嘔吐、休息，經攀談後，知Ａ女已不勝酒力，認有機可趁，竟基於乘機性交之犯意，先於同日凌晨4 時59分許，偕Ａ女搭乘計程車，假意送Ａ女返回位在臺北市中山區林森北路（地址詳卷）租屋處，因Ａ女意識不清，遂誤在租屋處前一路口下車，甲○○則一路與Ａ女返回租屋處，並登上屋內之閣樓房間內，利用Ａ女因酒醉不省人事躺在床上，不能抗拒之際，將Ａ女衣物褪去，以性器官插入Ａ女性器而為性交行為一次，隨後於同日凌晨5 時39分許離開該處。

嗣因Ａ女之男友Ｂ男（警詢代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷）於同日上午7時許，前往Ａ女上開租屋處時，見大門未鎖且Ａ女全身赤裸僅著內褲躺在床上，與平日有異，經喚醒Ａ女後，始知上情，並報警處理而循線查獲。

二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本件所引用之供述證據，被告及其辯護人在本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第30頁反面），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是亦具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告固坦認有於103年4月16日凌晨4時30分許，在臺北市萬華區西園路21巷口，見告訴人Ａ女蹲在路邊嘔吐，一開始未予理會，數分鐘後走回該處，見告訴人Ａ女仍在原地，伊即主動上前詢問是否需要幫助，當時聞到告訴人Ａ女有酒味，覺得告訴人Ａ女有喝酒，有些微醺，且告訴人Ａ女表示在等男友等內容，其乃陪伴在旁，後來送告訴人Ａ女搭乘計程車返回告訴人Ａ女之租屋處，並提前在一個巷口處下車，再步行走回告訴人Ａ女租屋處，其後來在告訴人Ａ女租屋處之閣樓房間內，與告訴人Ａ女發生性行為，之後未留下聯絡方式即離開告訴人Ａ女租屋處等事實（見原審卷第31頁反面，偵卷第89頁反面至第90頁），惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊是與告訴人Ａ女達成性交易合意，且依告訴人Ａ女在警詢及偵查中陳述，難認告訴人Ａ女在性行為發生時處於無意識之情。

二、經查：㈠告訴人Ａ女在原審審理時證稱：伊有於103 年4 月16日凌晨在西園路（按：應為華西街）附近，蹲在路邊嘔吐，被告有走過來關心，並表示要送伊回家，伊要被告不用理睬，伊可以自己留下來，後來被告還是要扶伊搭乘計程車返回租屋處，伊在車上以為快到租屋處時有睜開眼，但下車後才知離租屋處尚有一段距離，伊本來要自己回家，但被告說要看伊回到家才放心，就一直攙扶伊腰部及肩膀，走回租屋處樓下大門，伊向被告表示已經到家，但被告一直要送伊上樓，伊表示電梯出去就是租屋處門口，惟被告仍一直要送伊到租屋處門口，之後，伊因為酒醉頭暈，快要支撐不住，開門進屋後，就向被告表示伊已經到租屋處，被告表示要扶伊到閣樓睡覺，伊表示不用，但被告很堅持，伊亦無法阻擋，被告好像有扶伊到閣樓床上，伊因支撐不住，就躺在床上昏過去；

不久，伊覺得有人脫伊衣服，伊起先以為是男友所為，但因伊感覺該人以性器官進入伊性器官時，在伊身旁說些如：「你很可愛」、「我很喜歡你」等內容，伊因此感覺奇怪，才發現不是伊男友，伊有一直推開被告，但又因酒醉而暈過去，之後即無意識，待男友一直搖晃時才醒來，嗣因伊男友質問發生經過，並帶伊回到華西街，伊指出在該處嘔吐證據，男友才叫伊報警等語（見原審卷第70頁至第73頁反面），且被告在警詢及偵查中供稱：當日伊見告訴人Ａ女在華西街21巷路上嘔吐，並未理會而仍步行至華西街內找人，伊離開時見告訴人Ａ女仍在該處嘔吐，當時告訴人Ａ女身上有酒味、半醉半醒，伊即詢問告訴人Ａ女是否需要協助，告訴人Ａ女要伊協助攙扶男友家樓下，並撥電話與男友，但無人接聽，伊就扶告訴人Ａ女到旁邊椅子休息，期間告訴人Ａ女仍一直撥打電話與男友，但無法取得聯繫，伊二人搭車至告訴人Ａ女租屋處附近一個巷口，伊與告訴人Ａ女下車步行，伊想送告訴人Ａ女回到租屋處樓下再離開，後來伊送告訴人Ａ女回租屋處並進入時，告訴人Ａ女回到閣樓上床，伊有將性器官插入告訴人Ａ女性器官內並射精後離開等語（見不公開偵卷第4 頁至第6 頁，偵卷第9 頁至第10頁、第89頁反面至第90頁反面）。

又告訴人Ａ女於同（16日）下午至醫院進行檢查、採證，其陰道深部棉棒、外陰部棉棒精子細胞層檢出同一男性DNA-STR 型別，經輸入內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與新北市政府警察局103 年1 月9 日送鑑之涉嫌人即被告DNA-STR 型別相符乙情，有刑事警察局103 年6 月4 日刑生字第0000000000號鑑定書（見不公開偵卷第66頁至第67頁）附卷可考。

因告訴人Ａ女所述在其男友住處附近，蹲在路邊嘔吐為被告主動前來關心，後來因告訴人Ａ女無法與其男友取得聯繫，被告與告訴人Ａ女即搭乘計程車返回告訴人Ａ女租屋處，但提前在一個巷口處下車，再走回告訴人Ａ女租屋處，而被告並與告訴人Ａ女一起進入租屋處內及閣樓房間，被告有與告訴人Ａ女發生性交行為等內容與被告之供述相符，且有前開鑑定書為憑，是此部分事實，堪以認定。

㈡而告訴人Ａ女對其原係婉拒被告所表達一起搭乘計程車返回租屋處及進入其租屋處內等情，嗣其因不勝酒力倒在閣樓房間床上後，因感覺衣服被脫、被告性器官插入其性器官，及被告所述：「你很可愛」、「我很喜歡你」等內容，始發現非其男友而推拒被告，但仍因不勝酒力而又不醒人事，直至其男友叫醒，且為取信於其男友，還前往伊在華西街蹲在路邊嘔吐之地點等情，在原審審理時之前開證詞，核與其在偵查中所述情節（見不公開他卷第20頁反面至第21頁反面）大致相符，若非告訴人Ａ女親身經歷，難以無端杜撰。

又依證人即告訴人Ａ女之男友即乙男在偵查及原審審理時證稱：伊到告訴人Ａ女租屋處時，發現門沒有鎖，且伊到閣樓查看時，告訴人Ａ女躺在床上，全身只著一條內褲昏睡，均與告訴人Ａ女平日習慣不同，伊以很大力氣搖晃、捏按及叫喊告訴人Ａ女約十分鐘，告訴人Ａ女才醒來，伊一直逼問告訴人Ａ女發生何事，告訴人Ａ女全身都是酒味，感覺很醉，且迷迷糊糊，很難叫醒，也沒什麼回答，叫醒後又繼續睡，後來告訴人Ａ女說明曾經到伊住處樓下，並在巷口嘔吐，有人來攙扶，但告訴人Ａ女說要留在原處等伊，後來男子帶告訴人Ａ女搭乘計程車回到租屋處，告訴人Ａ女還因酒醉，對計程車司機說錯位置，且告訴人Ａ女表示有向該名男子表達送到門口即可，但男子堅持送到閣樓房間，伊詢問告訴人Ａ女關於該名男子有無對告訴人Ａ女做何事時，告訴人Ａ女表示有感覺，但因酒醉無力抵抗，後來就昏睡等內容後，伊要告訴人Ａ女報警等語（見不公開偵卷第76頁至第頁反面，原審卷第75頁至第77頁），亦核與告訴人Ａ女在偵查及原審審理時之證述大致吻合，益徵告訴人Ａ女之指訴非虛。

此外，並有臺北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見不公開偵卷第21頁至第23頁）（見不公開偵卷第22頁至第23頁）、監視錄影檔案光碟及翻拍照片共29幀（見不公開偵卷第27頁至第31頁，偵卷第33頁至第35頁反面）在卷可稽。

㈢被告雖抗辯係與告訴人Ａ女達成性交易合意云云，然為告訴人Ａ女在原審審理時所堅決否認（見原審卷第72頁、第73頁反面），且在偵查中證稱：伊不曾帶客人回到住處，且客人邀約過夜時，伊都會拒絕；

如為非常熟悉之客人，伊會在外面與客人過夜，但不會發生什麼事，且只會讓熟客知悉伊住在哪一棟樓，但不會告知哪一間；

就算是酒店客人，不論金額多寡，也不會答應性交易等語（見不公開他卷第21頁反面至第22頁），參之被告在警詢及原審行準備程序時，對其與告訴人Ａ女原來並不認識，沒有關係，也無仇隙、糾紛，案發當日係第一次見面乙節（見不公開偵卷第5 頁，原審卷第31頁反面），供述明確，又佐以本件查獲被告之經過，係警員透過監視錄影檔案所攝得由被告使用之機車車號與比對被告使用之行動電話登記資料後，才查知被告真實身分，有被告所使用機車之詳細資料報表與行動電話通聯紀錄（見偵卷第36頁，不公開偵卷第58頁、第60頁）存卷可考。

是告訴人Ａ女在本案發生前，既與被告素昧平生，應無預謀設計被告之動機，堪信告訴人Ａ女之指訴，尚非虛妄。

又被告在原審審理時供稱：其與告訴人Ａ女並沒有明確講好要發生性行為，且沒有說到金錢云云（見原審卷第82頁），但與其在偵查中所述：伊與告訴人Ａ女搭乘計程車在告訴人Ａ女租屋處前一個巷口下車步行時，談及性交易之事，伊有問告訴人Ａ女二千元可以嗎，告訴人Ａ女回以看伊意思云云（見偵卷第90頁），前後不一，益徵被告此部分辯詞，要無足採。

被告上訴意旨稱其未於性交行為後，清除告訴人Ａ女身上之性交痕跡，且攀談之初，被告並未刻意隱瞞真實身分，故被告係欠缺乘機性交故意之過失行為，為刑事所不罰云云，惟被告未清除告訴人Ａ女身上之性交痕跡，僅是被告在行為後有無湮滅罪證、妨害司法偵查之行為，且被告僅告知告訴人Ａ女其名為「阿宏」，然並不足以識別「阿宏」究為何人，與被告明知告訴人Ａ女並未同意與其性交，仍乘告訴人Ａ女酒醉意識薄弱之際與之性交，實屬二事，難以援為有利於被告之認定。

㈣被告另抗辯告訴人Ａ女當時意識清楚云云，然為告訴人Ａ女在偵、審時所否認，且被告在警詢時亦供稱：伊在華西街21巷遇見告訴人Ａ女時，認為告訴人Ａ女半醉半醒等語（見不公開偵卷第6 頁），復在偵查中供稱：伊所謂半醉半醒，是指告訴人Ａ女「有喝酒，有些微醺」（見偵卷第90頁反面），是被告猶抗辯告訴人Ａ女意識清楚，已難遽信。

再參之臺北市立聯合醫院103 年11月28日北市醫興字第00000000000號函文及所附告訴人Ａ女之病歷摘要表與檢驗報告（見原審卷第39頁至第41頁），可知告訴人Ａ女於103 年4 月16日下午3 時51分許至該醫院進行性侵害檢驗時，曾經抽血進行酒精檢測，檢查結果係血液酒精濃度為每公升11.0mg/dl ，足見告訴人Ａ女於案發當日確有飲酒之行為無訛，佐以告訴人Ａ女於偵、審中均證述其當時係在租屋處前一個巷口，提前下車乙節，為被告所肯認，而告訴人Ａ女下車後既無特別目的，時間又凌晨約5 時許，堪信告訴人Ａ女所述係因酒醉誤認而提前下車等語，可以採信；

再者，Ａ女亦因酒醉無力行走，而需人攙扶，確與飲酒後體內酒精含量過高，致人體無法及時分解，而出現頭暈目眩、嘔吐或身體手腳無力之酒醉症狀相符，益徵告訴人Ａ女當時確因酒醉而意識不清甚明，是以，被告上訴意旨認告訴人Ａ女當時意識清楚云云，要無足採。

㈤綜上，被告所辯乃飾卸之詞，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論處。

參、論罪科刑：

一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為之性侵入行為，刑法第10條第5項第一款定有明文。

本件被告於如事實欄所示時間，以其性器官進入告訴人Ａ女性器官之行為，揆諸上開規定，核屬性交行為無疑。

二、次按（修正前）刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例及同院84年度台上字第3775號判決要旨可資參照）。

查告訴人Ａ女在偵、審時，雖證述其感覺被告將性器官插入其性器官時，發現非其男友而有推拒之表示及行為等語，可知告訴人Ａ女當時尚有表達拒絕他人碰觸之意，惟由告訴人Ａ女復自承在被告為性交行為時，其當時已因不勝酒力而昏睡乙情明確，是告訴人Ａ女之不能抗拒，顯係因其先前飲酒致醉之結果所致，非被告故意造成，又本案並無證據證明尚有其他共犯存在，揆諸首開說明，被告所為應係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

三、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。原審認被告罪證明確，適用刑法第225條第1項之規定，並審酌被告明知告訴人Ａ女已因酒醉意識不清而處於不能抗拒之情況，竟為逞一已私慾而乘機對告訴人Ａ女為性交行為，所為非是，惟念及被告並未以暴力方式傷害告訴人Ａ女，兼衡被告犯後猶否認犯行之態度，與其雖有與告訴人Ａ女和解之意，但為告訴人Ａ女所拒絕（見原審卷第69頁反面），及其犯罪動機、手段、違反義務之程度與其智識程度及家庭經濟狀況（見不公開偵卷第3 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年8月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日