臺灣高等法院刑事-TPHM,104,侵上訴,202,20150828,1

臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第202號
上 訴 人 陳育成
即 被 告
選任辯護人 張馻哲 法律扶助律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院104年度侵訴字第10號，中華民國104年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第11344號），提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

壹、新北市○○區○○○街00巷00號「海揚租車」店負責人己○○，因偶有失眠困擾而取用其父陳彥隆經醫師開立含Flunitrazepam（即FM2）成分安眠藥自行服用（依公訴意旨並無證據證明己○○知悉該藥物屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品）。

貳、己○○明知在「海揚租車」店打工之Ａ女（代號0000000000，民國89年6 月生，年籍詳卷）是14歲以上未滿16歲女子，竟基於以藥劑為方法強制猥褻Ａ女犯意，103年7月28日下午1 時30分許，藉口為Ａ女購買午餐，前往便利商店購買炸醬涼麵及玉米濃湯，而將所持含Flunitrazepam（即FM2）成分，不致令人整日昏睡，不詳劑量安眠藥摻入。

趁Ａ女食用之後藥效發作，意識不清無法反抗之際，假藉使Ａ女休息而讓Ａ女坐在店內堆放之紙箱後方電腦桌旁椅子。

己○○則另取椅子坐在Ａ女身旁，違反Ａ女意願，撩起Ａ女裙子，以手隔著Ａ女所著安全褲撫摸Ａ女下體，接續持己○○所有按摩棒撫摸Ａ女胸部、隔著Ａ女安全褲撫摸Ａ女下體，藉以滿足性慾。

叁、Ａ女驚醒，藉詞離開，先前往附近Ａ女曾經打工的青草茶店求助於老闆林朝陽。

經林朝陽提醒Ａ女應告知父母處理，Ａ女為取得該按摩棒作為證據，又返回「海揚租車」店，以會考壓力大為由，向己○○借出前述按摩棒1 支，即由Ａ女之父陪同報警。

肆、案經Ａ女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、除原判決第9 頁，理由貳二㈤⒉外，本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：

一、證據能力

（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97年度台上字第1313號判決意旨亦同此見解。

且偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，亦有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。

證人Ａ女、林朝陽於偵查中向檢察官所為之陳述固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟證人Ａ女為89年6 月出生，有其真實姓名代號對照表可參，於103年7月29日檢察官訊問時，未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定無庸具結，且檢察官亦當庭告知證人Ａ女仍應據實陳述（見他卷第7 至11頁），又證人林朝陽於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見偵卷第32至34頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。

辯護人以其二人於偵查中之證述為審判外之陳述、未經交互詰問，無證據能力，然未主張該陳述有何顯不可信之處，及提出證據證明，復無證據證明證人於偵查中之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定及最高法院決議意旨，此項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力。

是辯護人僅以證人前開於偵查中之陳述為審判外之陳述，未經交互詰問否認證據能力，尚難可採。

且證人Ａ女、林朝陽於原審審理時均到庭以證人身分作證，Ａ女於原審104年4月14日審理時仍未滿16歲，而無庸具結，證人林朝陽部分則於具結後作證，並均經檢察官及辯護人為交互詰問，業已完足證據調查之合法程序，得為判斷之依據，亦附此敘明。

（二）除證人Ａ女、林朝陽於偵查中陳述以外，本案據以認定被告己○○犯罪之非供述證據部分均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋之規定，有證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由：

（一）訊之被告雖不否認於Ａ女前開時間前往伊所經營之「海揚租車」店內打工，且伊當日有為Ａ女購買炸醬涼麵、玉米濃湯等午餐，Ａ女於吃完午餐後有身體不適之情形等情，惟矢口否認有何以藥劑犯強制猥褻之犯行，辯稱：伊在前1 日晚上因睡不著，又不會吞服藥丸，所以將父親的安眠藥放在飲料內，並把飲料放在電腦桌下面，準備飲用，洗澡後又忘記服用，Ａ女可能是坐在電腦桌旁邊誤飲用了該瓶飲料；

Ａ女坐在電腦桌旁休息過程中，還有其他客人來租車，Ａ女曾經協助客人租車事宜；

伊於Ａ女返家後當天的晚上還曾經撥打電話詢問Ａ女之後是否要來上班云云。

（二）經查：１、Ａ女為89年6 月出生，原於被告所經營位於新北市○里區○○○街00巷00號之「海揚租車」打工，103年7月28日下午1 時30分許又去店裡打工，因尚未吃午餐，被告主動表示可以幫其外出購買午餐，之後被告買了炸醬涼麵和玉米濃湯回來，Ａ女吃完午餐後約10分鐘即感覺頭暈、走路搖搖晃晃，整個身體沒有力氣，被告遂詢問是否需要休息，並讓Ａ女在店裡電腦桌旁的椅子上，面向店裡坐著休息，椅子的後方是一堆紙箱堆放比其身高150 公分還高，Ａ女在椅子上坐著，越坐越想睡，後來感覺被告以手隔著其所穿著之安全褲觸摸下體，之後又拿按摩棒觸碰其下體及胸部，過程中其有睜開眼睛看到被告當時坐在其左手邊，起初發現被告碰觸其時，其想逃跑，但全身無力，所以無法立即起來；

當天其穿著裙子式制服；

約下午3 時許，Ａ女始離開店裡，先到附近公廁去吐，之後去向附近青草茶店老闆求救，並請認識的人去被告店裡幫忙把其書包拿回來，再回家向嬸婆求救；

其後Ａ女想到要拿按摩棒作為證據，遂又返回被告店裡，以會考壓力很大，肩膀會酸痛等理由向被告借按摩棒等情，業據證人Ａ女於偵查及原審審理中證述在卷（見他卷第7、8頁、原審卷第49頁反面至52頁反面、第57至58頁反面），核與證人即青草茶店老闆林朝陽證述案發當天下午，Ａ女曾經去店裡跟他說被告以按摩棒碰觸她那個地方，他有告訴Ａ女這種事要告訴父母親，Ａ女表示她不敢告知父親，不然會被打死，Ａ女離開後約10分鐘又回來，拿按摩棒告訴他被告就是拿該按摩棒碰觸她那個地方乙節相符（見偵卷第33頁、原審卷第45頁至第46頁反面），又Ａ女於案發後經家人陪同前往淡水馬偕紀念醫院驗傷並採集尿液，其尿液經送檢驗結果檢出Flunitrazepam & its metabolite，即氟硝西泮 （即FM2）及其代謝物，為苯二氮平類鎮定安眠劑，屬毒品危害防制條例第三級毒品、管制藥品管理條例第三級管制藥品，亦有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科103年8月22日檢驗報告在卷可稽（見偵卷第19至20頁），而被告於司法警察調查中自行提出之「〝瑞士〞美得眠錠2 毫克（氟耐妥眠）」為第三級管制藥品，主成分為Flunitrazepam ，復有扣案安眠藥1 顆、衛生福利部食品藥物管理署衛署藥製字第037997號許可證詳細內容查詢資料可參（見偵卷第21頁），被告所提出安眠藥錠劑之主成分即與Ａ女尿液中檢出之結果相符，並有Ａ女之年籍在卷及扣案按摩棒1 支可憑。

而被告對於知悉Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，且於案發當天中午，Ａ女去伊店裡打工時，有購買炸醬涼麵及玉米濃湯給Ａ女吃，之後Ａ女身體不舒服坐在電腦桌旁邊休息，當天Ａ女離開店裡後又返回店裡拿按摩棒等情，亦不否認（見原審卷第16頁反面、第17頁），均足佐證人Ａ女上開證述內容非虛。

被告確實有使Ａ女食用摻有Flunitrazepam（即FM2）成分之安眠藥之炸醬涼麵、玉米濃湯等食物後，趁藥力發作Ａ女無法抗拒之際，以手隔著安全褲撫摸Ａ下體、以按摩棒撫摸Ａ女胸部及隔著安全褲撫摸Ａ女下體之強制猥褻犯行。

２、證人Ａ女另繪製被告所經營「海揚租車」店裡之擺設位置圖，並標示其前開所證當時坐著休息之處後方有堆放紙箱，紙箱後方有1 冰箱，冰箱外面才是店門口及店外之道路等情，有證人Ａ女所繪製現場位置圖可參（見偵卷第24頁），被告對於該位置圖並無意見（見原審卷第19頁），惟辯稱冰箱前面就是店門口，鐵門拉起來後，電腦桌左邊可以直接看到外面馬路的腳踏車道等語（見原審卷第19頁），並提出被告所經營店面門口及內部擺設之照片為證（見原審卷第21至23、72至76頁），證人Ａ女則證以：其吃飯的位置是坐在原審卷第22頁編號㈣照片所示白色冷藏櫃旁邊白色小板凳上，之後坐著休息的地方在原審卷第21頁編號㈠照片上的黃色椅子，是面向店內坐，冰箱後面堆滿很多裝礦泉水或飲料的紙箱，有些紙箱裡面有飲料，有些是空的紙箱，紙箱堆得比其身高150 公分還高，椅子在紙箱後面，因為裡面堆放很多雜物及紙箱，從外面的視線看不到裡面，只能看到雜物；

原審卷第72、73頁被證3編號2至4 的照片，原本有堆放很多紙箱，但都收走了等詞（見原審卷第51頁及反面、第57頁、第58頁及反面），已經否認被告所提店內擺設照片中有關白色冰箱與Ａ女指訴坐著休息而遭被告撫摸下體、胸部之椅子中間紙箱堆放之高度與案發當時相符。

而參以被告所提出從店門口往店內拍攝之照片（原審卷第21頁編號㈡）及證人林朝陽之證詞（見原審卷第48頁），被告所經營之租車店，從店外往內觀看，不僅在店門口右側停滿腳踏車，入口處左側擺放營業用冷藏櫃（即證人Ａ女所指白色冰箱），入口處右側亦堆滿腳踏車，中間入口處通道狹小，無法同時2 人走進去，則依證人Ａ女前開證述當時其所坐之方向是面對店內，被告坐在其左手邊，被告之行為係撩起Ａ女之裙子後以手、按摩棒隔著安全褲撫摸其下體，另以按摩棒撫摸其胸部等，則縱以被告所提照片擺設之紙箱高度現狀約與白色冰箱相同，從店門口往裡看，亦僅能看到有人坐在該處，而無法看清坐在該處之人的動作為何，且以被告當時之行為係以手、按摩棒撫摸，如有客人來訪，被告亦可輕易停止動作，接待租車客人，而不易引人注意，況證人Ａ女亦明確證稱案發當時紙箱之高度比其身高還高，如此，則更難看到坐在裡面之Ａ女與被告之間之動作與行為。

從而，被告辯稱從店外面可以看到裡面，伊不可能在該處對Ａ女作這些行為云云，即非可採。

３、被告雖以伊在案發前1 日晚上因睡不著，又不會吞服藥丸，所以將父親的安眠藥放在飲料內，並把飲料放在電腦桌下面，準備飲用，洗澡後又忘記服用，Ａ女在吃午餐過程中，有去冰箱拿了1 瓶蘆薈飲料，不知該瓶飲料是否是伊的，又Ａ女喝飲料過程中有將飲料放在地上，可能是坐在電腦桌旁邊誤飲用了該瓶飲料等詞為辯（見偵卷第5 頁及反面），並提出與伊置放安眠藥相同飲料「蘆薈露」罐裝包裝之照片、被告父親陳彥隆經醫師開立前開藥物之診斷證明書、醫療費用明細表及收據等為據（見原審卷第70、71、77頁），而證人Ａ女亦證述確認其於案發當天所喝之飲料即為上開照片中相同之「蘆薈露」罐裝飲料，然其證稱：其吃午餐之前有從紙箱中拿出全新未拆封的蜂蜜蘆薈露飲料喝，並沒有從店裡冰箱拿東西，其打開飲料時是必須花力氣才能打開等語（見原審卷第51頁反面、54頁反面，56頁反面、57頁），而依上開照片所顯示「蘆薈露」飲料之包裝，與一般保特瓶包裝相同，依常情，在全新未打開之前，其瓶蓋與瓶身之間有多處連結的，如欲打開瓶蓋勢必需用力始能為之，且在打開瞬間可以感受瓶蓋與瓶身間連結處斷裂，此與業經打開瓶蓋後又重新鎖上瓶蓋後再行打開之情截然不同，一般人均可輕易辨別，如有誤拿他人已經打開過之飲料罐，亦不可能毫無感覺，是證人Ａ女前開證述內容並無何與常情相悖之處。

況一般錠劑藥物在常溫水中較難溶解，被告辯稱因為不會吞服藥丸，所以將上開安眠藥錠劑放在飲料中方便服用云云，實難想像；

其又辯以Ａ女應係誤服伊已經打開過放入安眠藥錠劑之飲料等詞，更與常情有違，難以採信。

４、證人林朝陽雖證以：Ａ女於案發當日下午約4 時左右去到其所經營之青草茶店跟其說遭被告碰觸她那個地方，其覺得Ａ女講話正常、精神狀況正常、清醒，好像看不出緊張、有點不好意思或怎麼樣等詞（見原審卷第45、46頁反面），而就Ａ女受侵害之反應證述如前，並與Ａ女證述離開被告店裡前往青草茶店之時間有所出入，然證人林朝陽另亦證稱：起初感覺Ａ女好像隨便說一說，但繼續聽下去，覺得好像有這麼回事，因為如果Ａ女隨便說一說，應該會說一說、笑一笑就走了，但她接下來說得很認真，且隔約10分鐘後又拿按摩棒返回，表示被告就是以該按摩棒碰觸她的那個地方等語（見原審卷第46頁反面），而證人Ａ女就離開及前往青草茶店之時間點等亦說明證述：其記得離開被告店裡後先去廁所吐很久，也有在裡面哭，離開時並無看時鐘，只是因為在休息之前有看手機，當時顯示時間是下午2時快3時，其休息時間沒有很久等語（見原審卷第57、58頁），且證人Ａ女於案發後經採集之尿液鑑定結果雖檢出Flunitrazepam & its metabolite即氟硝西泮（即FM2）及其代謝物之成分，如前所述，可證明Ａ女確實服用含該成分之藥物，然其所服用之劑量為何，因被告否認本件犯行，亦無從確知，且人體對於藥物之反應除與服用劑量相關外，亦因服用人的體質、代謝情形而不盡相同，是Ａ女於食用被告所購買之午餐後產生頭暈、全身無力之情形，業經證人Ａ女證述如前，且其尿液中亦檢出前揭FM2之成分，自不能以Ａ女於食用午餐後1至2 小時即案發當日下午3、4時許即自行離去，及證人林朝陽前開證述Ａ女講話清楚、精神狀況正常等語而否認證人Ａ女前揭證述內容之可信。

從而，辯護人為被告辯護以服用該藥物之藥效應持續數小時以上，Ａ女不可能在1、2個小時後見到證人林朝陽時就已清醒，縱使Ａ女吃完飯後不舒服，亦未達昏迷而無法行動之程度等詞，實無可採。

５、辯護人又以Ａ女證稱被告於此次案發前即曾對其毛手毛腳，卻未曾求救、Ａ女於案發後身上衣物等經採集之生物跡證結果未檢出被告之DNA等為被告辯護。

而：（１）Ａ女於案發後所穿著制服、短裙、安全褲、毛髮、外陰部梳取物、左右手指甲經採集相關微物，及扣案按摩棒經採取相關微物等，經鑑定結果其安全褲襠部外側微物、短袖制服胸部外側微物經萃取DNA 檢測，均未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別、其毛髮經檢視未發現明顯毛囊細胞，故未進行DNA 鑑定、按摩棒前端表面微物、把手表面微物，經萃取DNA檢測，均未檢出DNA-STR型別，其餘檢體則未檢測，有內政部警政署刑事警察局103年10月8日刑生字第0000000000號鑑定書可參（見偵卷第36頁及反面），然依證人Ａ女證述被告猥褻之方式係以手、按摩棒觸摸，則此種侵害方式是否可能留存足夠跡證以供鑑定，本已有疑，況扣案之按摩棒本為被告所有，其上亦未檢出DNA-STR 型別，是上開鑑定結果並不足否定證人Ａ女證詞之可信。

（２）又證人Ａ女供陳之前打工時，被告有碰觸其肩膀或大腿之行為，會有害怕、抗拒之感覺，但因為有欠同學錢，想打工還一還，所以才會繼續在被告店內工作等語（見原審卷第54頁及反面），證人林朝陽亦證述Ａ女於本件案發之前偶而會回到他店裡，提到被告有時會動手動腳碰到她一情（見原審卷第47頁），是難認證人Ａ女上開證述內容不實，且每個人對於他人之行為容忍度不盡相同，Ａ女對於其所述被告先前所為之行為縱未積極求助，或立即離去，亦不能遽認Ａ女必須容忍其他侵害行為，或其陳述此次遭侵害過程係屬虛偽。

（３）是辯護人前開為被告辯護之詞，均不足為有利於被告之認定。

６、綜上所述，被告否認以摻入安眠藥之方式而對Ａ女為強制猥褻犯行，並非可採。

本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，有最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照。

是核被告所為係犯刑法第224條之1、第222條第1項第4款以藥劑犯強制猥褻罪。

被告上開以手撫摸Ａ女下體、以按摩棒撫摸Ａ女胸部、下體之數次猥褻行為，係於密切接近之時間、在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。

又刑法第222條第1項所列各款為強制猥褻罪之加重條件，如犯強制猥褻罪，兼具數款加重情形時，因強制猥褻行為祇有一個，仍祇成立一罪。

故犯強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款、第3款對未滿14歲之心智缺陷女子犯之情形，祇成立刑法第224條之1之加重強制猥褻一罪。

又兒童及少年福利法第70條第1項（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。

而該法所稱之少年，依該法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。

成年人故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯強制猥褻罪，而有第222條第1項第3款對心智缺陷女子犯之情形，如認應成立上開加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑。

與上開情節更重之對未滿14歲之心智缺陷女子犯強制猥褻罪，僅成立加重強制猥褻罪一罪相較，顯失公平。

是故意對14歲以上未滿18歲之女子，犯刑法第224條強制猥褻罪，依兒童及少年福利法第70條第1項（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）前段規定加重其刑，並與所犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇較重處罰規定之加重強制猥褻罪優先適用，始為適法，最高法院99年度台上字第5890號判決即同此見解。

據此說明，本件被害人Ａ女雖為14歲以上未滿18歲之少年，惟依法條競合原則，本件應擇一適用較重之刑法第224條之1加重強制猥褻罪處斷，無再適用兒童及少年福利與權益保障法對其加重其刑，併說明之。

爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，惟為逞一己之私欲，竟利用Ａ女對於打工地點、人員之信賴，使其食用含有Flunitrazepam（即FM2）安眠藥之餐食，而為強制猥褻之犯行，不僅欠缺尊重他人身體自主權之守法觀念，亦對Ａ女身心健全、人格發展產生不良影響，且於犯罪後並未坦承犯行，亦未對Ａ女表達歉意，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度（見偵卷第4頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6 月。

扣案之按摩棒1 支為被告所有，供其犯本罪所用之物，業經認定如上，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至扣案被告自行提出之「〝瑞士〞美得眠錠2 毫克（氟耐妥眠）」1 顆，雖為被告所有，然係被告平日自行服用之藥物（被告摻入食物中之安眠藥業經Ａ女食用而滅失），不能證明係被告犯本罪或預備犯本罪所用之物，不予宣告沒收。

四、另被告雖有以上開施以藥劑之方法對甲○為強制猥褻行為，且其所施用之藥劑係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品Flunitrazepam即氟硝西泮（即FM2），有前開檢驗報告可稽，然被告供承係因有失眠之困擾，所以會服用父親陳彥隆就醫後經醫師開立之安眠藥，並提出陳彥隆之診斷證明書及醫療費用明細表及收據等供參（見本院卷第70、71頁），依該藥品明細之記載，僅有藥品名稱「MODIPANOL」 ，而依扣案被告自行提出安眠藥包裝，其上亦僅印有「〝瑞士〞美得眠錠2 毫克（氟耐妥眠）」、「瑞士藥廠股份有限公司」、「衛署藥製字第037997號G-4363」、「Modipanol」、「Tablet 2mg（Flunitrazepam）」，有該藥物照片可參（見偵卷第18頁），均未記載係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，佐以被告自陳國中畢業之智識程度（見偵卷第4 頁），被告是否具有判斷上開藥物，或其上記載字樣之定義為何，容有疑義，是尚無證據證明被告知悉經醫師開立之上開藥物同屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦不能認被告主觀上明知該等安眠藥劑含有第三級毒品成分，或預見該等安眠藥劑含有第三級毒品成分而不違背其本意，逕予加入餐食內供Ａ女施用，而該當毒品危害防制條例第6條第3項非法使人施用第三級毒品之罪，檢察官復未為上開認定而起訴此部分犯行，亦併此說明。

貳、被告上訴仍然矢口否認犯行，辯稱：「被告究竟是先用手或先以按摩棒碰觸Ａ女下體等重要情節，甲○前後供述矛盾。

Ａ女否認行為後曾與被告通聯；

然通聯紀錄顯示當日下午Ａ女與被告曾經電話聯繫達86秒。

被告若確有猥褻犯行，Ａ女避之唯恐不及，卻主動返回店內向被告借按摩棒，被告豈可能輕易將犯罪證物交與Ａ女。

被告既曾對Ａ女毛手毛腳，Ａ女竟自甘陷於受侵害的風險，仍願答應再回腳踏車店上班，不合常理。

Ａ女曾向被告借款新台幣（下同）1 千元，極可能因此金錢糾紛而誣指被告。

Ａ女指稱在店內遭猥褻的位置，於店外人行道上即可清楚看見，當時暑假旺季人潮熙攘，Ａ女所坐位置空間狹小，被告身形高大，豈可能在如此狹小空間對Ａ女實行猥褻行為。

事後自Ａ女所著衣物等採集之生物跡證均未檢出被告之DNA，也未查扣Ａ 女當日所吃食物、飲料或容器，無以確定Ａ女服用含有FM2 藥物，究竟是因何種食物所致。

既無積極證據證明Ａ女遭被告下藥，不能僅因Ａ女單一指訴，認定被告有罪。」

云云。

叁、維持原判決及駁回上訴之本院判斷：

一、Ａ女於前述時地，曾經食用含有Flunitrazepam（即FM2）成分食物之事實，已經Ａ女證述綦詳，被告並不爭執，且有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科103年8月22日檢驗報告可憑。

二、證人之證詞具有特殊性，異於物證或文書證據之客觀、不變性。

而人類對於事物之注意與觀察，侷限於先天能力，未必如攝影機或照相機，對周遭發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地紀錄，且未必能知悉事實經過的每一細節及原始全貌；

況且常人對於過往事物的記憶，隨時日間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期待如同錄影重播一般將過往事物原貌完全無遺地再次呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣有別，表達意思的能力與方式也有差異，供述證據常受陳述者個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作者之理解與記錄能力等差異，而有對於相同事物歧異供述的情形發生。

此等歧異的原因，未必絕對是出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決參照）。

雖然Ａ女對於被告究竟是先用手或先以按摩棒碰觸Ａ女下體等情，陳述稍有不一；

然而當時Ａ女確實食用了含有Flunitrazepam（即FM2）成分的食物，因而有暈眩無力想睡神智受影響的情狀，的確是事實，已難期待Ａ女對於所有細節皆能完全清楚記憶，無所遺漏。

而Ａ女對於確實在食用被告提供的午餐之後，才產生意識不清的現象，並遭被告猥褻等重要基本事實，陳述均一致。

自不得以受藥劑影響而意識不清之Ａ女於細節記憶不清，即遽認Ａ女證詞全不可採信。

三、常人關於時間點的感受，通常多不如曾經的情境記憶深刻、準確。

Ａ女與證人林朝陽雖然對於Ａ女離開被告所營「海揚租車」店，前往青草茶店的時點證述有所出入；

然Ａ女與證人林朝陽對於Ａ女離開「海揚租車」店，之後前往青草茶店求救，再返回「海揚租車」店向被告取得按摩棒等事實經過，陳述連貫且一致。

證人林朝陽並且證稱：「當天下午，Ａ女曾經去店裡跟他（證人林朝陽）說被告以按摩棒碰觸她那個地方，他有告訴Ａ女這種事要告訴父母親，Ａ女離開後約10分鐘又回來，拿按摩棒告訴他被告就是拿該按摩棒碰觸她那個地方。」

等語（見偵卷第33頁、原審卷第45至46頁反面），核與Ａ女之指述相符。

足以補強證人林朝陽證言之可信性。

四、被告一再辯稱Ａ女是誤飲被告摻入安眠藥的飲料，足證Ａ女的確是在「海揚租車」店內，吃下含有安眠藥的食物。

被告辯稱：「前晚（將安眠藥摻入飲料）放在電腦桌下面，準備飲用。

Ａ女在吃午餐過程中，有去冰箱拿了1 瓶蘆薈飲料，Ａ女喝飲料過程中有將飲料放在地上，可能是坐在電腦桌旁邊誤飲了該瓶（被告的）飲料。」

然而上述辯解，已經Ａ女明確否認，證稱：「吃午餐前有從紙箱中拿出全新未拆封的蜂蜜蘆薈露飲料喝，並沒有從店裡冰箱拿東西。

打開飲料時是必須花力氣才能打開。」

（見原審卷第51頁反面、54頁反面，56頁反面、57頁）；

況且，若被告確曾於前一晚將摻入安眠藥的飲料置於電腦桌下方，以行為當時，7 月盛夏的中午，被告的飲料當屬常溫甚至微熱狀態，而被告既辯稱Ａ女自「冰箱」取出飲料，既是冰品，瓶罐上必然有遇熱空氣凝結的水氣，與被告已經放置隔夜的飲品，兩者溫差、觸感，差異明顯，Ａ女並無誤取而飲用的可能。

尤其，Ａ女從未陳述曾經取用冰箱內的飲料食用，被告卻供稱目睹Ａ女自冰箱取用「冰的」飲料，並且肯定Ａ女喝下被告已摻入安眠藥的飲料。

足認Ａ女因食用含有安眠藥成分的食物以致昏眩，的確與被告的作為有關。

五、每個人對於他人行為的容忍度不盡相同。遭遇侵害的應對解決方式也有差異。

Ａ女對於之前被告曾有碰觸Ａ女肩膀或大腿的行為，明確證稱：「會有害怕、抗拒之感覺，但因有欠同學錢，想打工還一還。」

（見原審卷第54頁），已經清楚陳述何以仍繼續在被告經營的「海揚租車」店打工的原因。

而Ａ女於遭受侵害之後，冷靜以對，返回「海揚租車」店以「會考壓力大」為由，使被告不疑有他而取得證物按摩棒，核屬被害人在不打草驚蛇的情形下，冷靜蒐取犯罪證物的自保行為，自非為被告取得脫免罪責的理由。

六、被告辯稱當日Ａ女離去之後，被告仍以所持0000000000號行動電話與Ａ女以0981***499號行動電話通聯，顯然被告並未猥褻Ａ女。

經查，通聯紀錄固然顯示當日下午3 時39分許，Ａ女與被告曾經電話聯繫；

然Ａ女否認事後曾與被告通聯（見原審卷第53頁反面），參酌通聯紀錄顯示的當時僅僅是Ａ女食用含有Flunitrazepam（即FM2）成分食物之後約2 小時許，不能排除當時Ａ女神智仍受藥力影響，意識雖逐漸恢復但尚未致完全清醒，虛以應付，以致事後對於該次藥劑效力未完全退散，過程中通聯的舉動不復記憶；

然而不論當日事後被告曾否與Ａ女通聯，是否曾與Ａ女談論繼續前往「海揚租車」店工讀，此等與犯罪構成要件無關的事後細節過程，尚不足以據為被告於當日下午1 時許，對Ａ女實行猥褻犯行之有利認定。

七、Ａ女確實於食用被告購買的午餐之後產生頭暈、全身無力症狀。

而被告提出的安眠藥錠劑主成分經檢驗也的確與Ａ女尿液驗得的藥物成分結果相符。

Ａ女在「海揚租車」店曾經吃下摻有上述安眠藥食物的事實，可以認定。

八、人體對於藥物的反應，因服用者的體質、代謝情狀而不盡相同。

於被告否認犯行的情況下，Ａ女的食物遭投入藥劑的劑量為何，無從確知；

但以Ａ女於食用午餐後1至2小時，即當日下午3、4時許即自行離去「海揚租車」店，前往求助於證人林朝陽等事實判斷，Ａ女食用投入於食物的安眠藥的劑量，顯然並非整錠，因而得以在1、2小時內即逐漸恢復意識。

則當時對於Ａ女曾遭下藥，醒來之後脫險等事實尚不知情的證人林朝陽證述Ａ女講話清楚、精神狀況正常等情，自屬可能。

此部分證言並不足以否定Ａ女曾經服下出自被告、非高劑量的安眠藥而昏眩的事實。

九、被告辯稱Ａ女因積欠被告1 千元不欲歸還而誣指被告。然查，欠款1 千元，並非鉅款，已難認Ａ女為區區數額，大費周章向他人求救、前往醫院採證、耗費冗長時間於警局製作筆錄。

Ａ女既然在被告所營「海揚租車」店打工，得以工資抵償，甚至請父母長輩協助償還餘額，實無甘冒誣告刑責誣指被告的動機、事由；

何況Ａ女在「海揚租車」店曾經服下出自被告、非高劑量的安眠藥而昏眩的確是事實。

而Ａ女於意識逐漸恢復之後，即離開「海揚租車」店、求救、就醫採證、報警，都是在當日午後接連進行。

被告辯稱Ａ女誣，不足採信。

十、依被告提出的「海揚租車」店門口照片（見原審卷第21、73、75頁），對比店外陽光明亮，店內明顯昏暗，立於店外顯然無法清楚看見店內活動情形；

況且行為當時被告是坐在高於Ａ女身高的紙箱後方，以手及按摩棒撫摸Ａ女，並非如性交行為般尚需褪去衣褲，有大動作行為。

因此若有顧客上門，被告顯然可以輕易停止猥褻動作，接待租車客人而不為他人察覺。

被告辯稱從店外可以看到裡面，不可能對Ａ女實行猥褻，無可採信。

十一、被告辯稱事後於Ａ女所著衣物採集的生物跡證均未檢出與被告有關的DNA；

然查，DNA檢證僅屬認定犯罪事實的眾多跡證之一。

犯罪行為並非必然都會留下DNA 跡證或留有充足可供採證辨識的DNA ；

況且被告實行猥褻的方法是以手、按摩棒隔著Ａ女衣褲觸摸，此種侵害方式少有足夠跡證可供採驗、鑑定，核屬常情得以理解。

扣案按摩棒屬於被告所有，被告並不否認，既經多人持握，未能檢出被告的DNA-STR型別等有關跡證，也是正常現象。

十二、被告聲請鑑定Ａ女當日所飲用的飲料瓶，以確定Ａ女服用含有FM2 藥物究竟是因何種食用所造成，並聲請傳喚被告之父陳彥隆、證人王惠萍，證明被告具有將安眠藥摻入飲料中飲用的習慣，可能Ａ女因此誤飲，並證明當日傍晚被告與Ａ女、證人王惠萍曾在「海揚租車」店附近聊天，被告並與Ａ女約定Ａ女再來打工的時間。

惟查：（一）被告辯稱Ａ女「可能是誤飲」被告置於地上，摻有安眠藥的飲料，純屬被告畏罪的辯詞。

（二）Ａ女當日所飲用的飲料瓶，並未扣案；

而被告聲請鑑定的飲料瓶則是被告事後所提出，其真實性的前提可疑。

（三）Ａ女明確陳述食用被告提供的炸醬涼麵及玉米濃湯之後，才出現藥劑反應。

被告聲請鑑定事後被告提出的飲料瓶，不僅不具證據能力，且無證明力。

（四）不論被告是否有以安眠藥摻入飲料飲用的習慣，Ａ女當日確曾食用含有Flunitrazepam（即FM2）成分的食物，被告並不爭執；

況且Ａ女已經明確證述曾經飲用從紙箱中取出，全新未拆封的飲料，並未從冰箱拿取（冰的）食品，已如前述，已足以排除被告所辯誤食前晚被告置於地上的飲料的可能性。

（五）行為後，當日下午3、4時許，Ａ女即向證人林朝陽求救，嗣由Ａ女之父陪同前往醫院採證、警局製作筆錄，直到午夜12點過後才返家，已經Ａ女之父明確陳述（見本院104年8 月6日審理筆錄第13頁），並有新北市性侵害案件訊前訪視紀錄表、醫療機構受理性侵害事件驗傷診斷書、代號與真實姓名對照表、Ａ女、Ａ父警詢筆錄可憑。

Ａ女除顯無於行為當日傍晚與被告、證人王惠萍在「海揚租車」店附近聊天，約定Ａ女再前往「海揚租車」店打工的可能之外，被告聲請傳喚證人王惠萍的用意無非為辯解：Ａ女若遭被告施以藥劑強制猥褻，豈可能同意再前往「海揚租車」店打工。

然查，Ａ女神智清醒地進入「海揚租車」店，於店內飲食之後，才產生昏眩意識不清的情狀，被告因此令Ａ女到店內堆放紙箱的後方椅子上休息的事實，被告並不否認；

縱使事後不論Ａ女曾經於電話中或「海揚租車」店附近，與被告約定再前往打工，均不足為被告所為犯行的有利認定，已經論述如前述六。

被告聲請鑑定、傳喚證人，核均無調查必要。

十三、原審依刑法第224條之1、第38條第1項第2款規定，審酌如上科刑事由等一切情狀，對於否認犯行之被告量處有期徒刑3年6月，且就扣案物詳為論述如上所述。

被告上訴仍然矢口否認犯行，並無理由，應予駁回。

肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。